CE-63001-23-33-000-2017-00151-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / AUSENCIA DE RESPUESTA DE FONDO A LO SOLICITADO Se advierte que la Policía Nacional, al dar respuesta a la petición del 24 de febrero de 2017, desatendió el mandato contenido en el artículo 19 de la Ley 1755 de 2015, pues se remitió a respuestas anteriores, a pesar de que la solicitud versaba sobre un derecho imprescriptible, como lo es la reliquidación de la pensión de invalidez. Se insiste: tratándose de peticiones reiterativas, relacionadas con derechos imprescriptibles, lo procedente es que la autoridad brinde una nueva respuesta de fondo y no que se remita a respuestas anteriores. En ese contexto, es claro que la Comunicación del 19 de abril de 2017 no constituye una respuesta de fondo frente a lo solicitado por el señor [accionante] el 24 de febrero de 2017 y, por lo tanto, a diferencia del a quo, la Sala concluye que se vulneró el derecho petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., (10) diez de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00151-01(AC)

Actor: JORGE HERNÁN ERAZO FLÓREZ Demandado: POLICÍA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jorge Hernán Erazo Flórez

contra la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, (i) que declaró la carencia actual de objeto, por hecho superado, en relación con la vulneración del derecho de petición, y (ii) declaró improcedente la tutela, respecto de la pretensión de reliquidación pensional.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jorge Hernán Erazo Flórez reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición, que estimó vulnerados por la Policía Nacional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 3.1. Pretendo con la presente, que el honorable magistrado tutele el derecho fundamental de debido proceso, igualdad justa, derecho de petición en conexidad con el derecho a la seguridad social, otorgando protección especial por encontrarme en condición de debilidad manifiesta y en estado de indefensión ante la autoridad. 3.2. Se proceda a dar solución de fondo, en forma clara, precisa y congruente con lo solicitado, en derecho de petición, radicado 040 601, fechado 24 de febrero de 2017, no dándole validez alguna a respuesta 4950 del día 09 de marzo de 2017, notificada el día 29 de marzo de 2017, por correo electrónico, procediendo en el cumplimiento de reliquidar y reconocer mi factor prestacional imprescriptible, no tenido en cuenta o haber sido liquidado incorrectamente al momento del reconocimiento de mi pensión, no liquidadas legalmente, en la forma prevista en el decreto 1091 de 1995, artículo 65, literal C, norma aplicada en la resolución de pensión # 0798 de

octubre 28 de 2004. 3.3. Que se ordene a la institución reconocer la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la corte constitucional, tal como se argumentó anteriormente y realice la reliquidación y reconozca el derecho al pago de mi factor salarial, como derecho adquirido e irrenunciable, en la vida jurídica y vigencia actual del decreto 1091 de 1995, artículo 65, literal C, en los términos y en plena concordancia de principio de derecho reliquidación de prestaciones sociales, progresividad y prohibición de retroceso de los derechos prestacionales, entre ellos el derecho al pago de las partidas incrementado en 100%, concordantes con los decretos 1213 de 1990, artículo 119, en ese mismo sentido, de conformidad con lo dispuesto en la ley 180 de 1995, artículo 7, parágrafo único y ley 4 de 1992, artículo 2, respeto a los derechos adquiridos, prohibición de desmejorar las prestaciones y salarios de los miembros de la fuerza pública1.

2. Hechos y argumentos de la tutela De la demanda, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, 24 de febrero de 2017, el señor Jorge Hernán Erazo Flórez solicitó a la Policía Nacional que reliquidara la pensión de invalidez, incrementándola del 95 % al 100 %. Esto, según dijo, en consideración a que el artículo 65 (literal c, numeral 3) del Decreto 1091 de 1995 establece que cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o superior al 95 %, tendrá derecho a una pensión mensual

mientras subsista la incapacidad, liquidada con base en el 100 % de las partidas señaladas en el artículo 49 de ese decreto. Que, por Oficio del 9 de marzo de 2017, el Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional contestó que, mediante Comunicación No. 003610 del 2 de marzo de 2017, la entidad ya había dado respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago incrementado en la mitad, de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, calificada en el Acta de Junta Médico Laboral No. 038 de 2004. A juicio del actor, esa respuesta es imprecisa e incongruente porque la petición del 24 de febrero de 2017 versaba sobre la reliquidación de la pensión de invalidez, mas no sobre el reajuste de la indemnización reconocida, por disminución de la capacidad sicofísica. Que, en múltiples ocasiones, ha intentado comunicarse telefónicamente con el Grupo de Pensionados de la Policía Nacional para aclarar esa situación, pero no ha logrado comunicarse. Que, por ende, acudió a la acción de tutela para exigir que se le brinde una respuesta coherente y que se resuelva de fondo la petición de reajuste de la pensión de invalidez. Además, el actor manifestó que «Con la omisión y liquidación incorrecta o errónea (de la pensión de invalidez), se vulneró el derecho al debido proceso, igualdad, 1 Folio 14. seguridad social, derechos laborales y respeto por los derechos adquiridos, por no incluir el factor establecido en el literal C, Artículo 65, del decreto 1091 de 1995,

pago de 100% del monto de las partidas, para el miembro del nivel ejecutivo, que presente un porcentaje mayor o igual a 95% de incapacidad sicofísica, establecida en el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional»2. Por último, señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe ordenársele a la Policía Nacional que reliquide la pensión de vejez, a fin de evitar que se sigan vulnerando los derechos fundamentales invocados.

3. Intervención de la Policía Nacional (autoridad demandada) El Jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional solicitó que se declarara improcedente la tutela o, en su defecto, que se denegara el amparo pedido por el señor Jorge Hernán Erazo Flórez.

Al respecto, señaló que, aunque inicialmente se le había informado al señor Erazo Flórez que la petición ya había sido resuelta y que la misma hacía referencia al reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, lo cierto es que con la solicitud de amparo se advirtió que ese no era el objeto de la solicitud y, por ende, inmediatamente, el Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional emitió la Comunicación del 19 de abril de 2017, por la que contestó de manera clara, precisa y de fondo la petición del 24 de febrero de 2017, presentada por el actor. Que, además, la Comunicación del 19 de abril de 2017 fue enviada por correo certificado a la dirección suministrada por el demandante y por correo electrónico

a la cuenta jorgeerazo2009@yahoo.es. Que, siendo así, en el presente caso, están dados los elementos que configuran la carencia actual de objeto por hecho superado, cuya característica principal radica en que cualquier orden que imparta el juez de tutela no surtiría ningún efecto.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 27 de abril de 2017,

(i) declaró la carencia actual objeto, por hecho superado, en relación con el derecho de petición, y (ii) declaró improcedente la tutela, respecto de la pretensión de reliquidación pensional. En concreto, el a quo señaló que si bien la Policía Nacional le había dado una respuesta equivocada al señor Jorge Hernán Erazo Flórez, lo cierto es que, posteriormente, mediante Comunicación del 19 de abril de 2017, contestó de fondo y de manera congruente la petición del 24 de febrero de 2017, al remitirlo al Oficio del 2 de mayo de 2013 y a la Resolución No. 03118 del 12 de agosto de 2013, que señalaron las razones por las que no podía reliquidarse la pensión de invalidez del actor. Que, siendo así, «pese al retardo injustificado en que incurrió la accionada y el error inexcusable de emitir una respuesta que no corresponde a lo pedido se abstendrá de tutelar el derecho invocado y en su lugar procederá a declarar la 2 Folio 16. carencia actual de objeto por hecho superado»3.

5. Impugnación El señor Jorge Hernán Erazo Flórez impugnó el fallo de tutela de primera instancia y pidió que se revocara. Puntualmente, adujo que la Comunicación del 19 de abril

de 2017, emanada del Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional, no constituye una respuesta de fondo, clara y congruente con la solicitud de reliquidación pensional que presentó el 24 de febrero de 2017, pues se remitió a otras respuestas emitidas en el año 2013, por las que se resolvió una petición similar, sin tener en cuenta que el artículo 19 de la Ley 1755 de 2015 establece que la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores, salvo que se trate de derechos imprescriptibles. Que, siendo así, la vulneración del derecho de petición persiste y, por ende, no era procedente declarar la carencia actual de objeto. Por otra parte, insistió en que debe ordenársele a la Policía Nacional que reliquide la pensión de invalidez, de acuerdo con lo previsto en el artículo 65 (literal c, numeral 3) del Decreto 1091 de 1995, esto es, con base en el 100 % de las partidas señaladas en el artículo 49 de ese decreto. Finalmente, sostuvo que, en su caso, se cumplen los tres requisitos de procedencia exigidos por la Corte Constitucional para la reliquidación de las pensiones. Que, en efecto, (i) el acto administrativo que le reconoció la pensión de invalidez es manifiestamente ilegal, en la medida que no se ajustó al artículo 65 (literal c, numeral 3) del Decreto 1091 de 1995, (ii) la negativa de la autoridad demandada a reliquidar la pensión de invalidez vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, y (iii) la tutela

resulta necesaria para evitar un perjuicio irremediable, pues «soy ciego total y sordo, por causa de explosión de granada en emboscada guerrillera, me encuentro en situación de debilidad manifiesta, no cuento con otro ingreso o recurso económico aparte de mi pensión»4.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela y el derecho fundamental de petición La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. El artículo 23 de la Constitución Política y la Ley 1755 de 2015 (que regula el derecho de petición) establecen que el derecho de petición es fundamental y 3 Folio 92 vuelto. 4 Folio 109. faculta a toda persona para presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades y a obtener una respuesta oportuna, clara, precisa, de fondo y congruente, independientemente de que la respuesta sea o no favorable a los intereses del solicitante. El derecho a recibir una respuesta de fondo implica que la autoridad que recibió la

solicitud, según su competencia, se pronuncie completa y detalladamente sobre todos los asuntos expuestos por el solicitante. La autoridad no puede responder con evasivas o con razones que no guarden relación con los temas planteados en la solicitud. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho de petición «no se satisface con una respuesta meramente formal, sino que es necesaria una verdadera resolución acerca de lo planteado, de modo que se defina de fondo el asunto sometido a consideración de la autoridad, desde luego sobre la base de que ella sea competente. Pero además debe distinguirse entre el derecho que tiene el peticionario a la respuesta, en virtud de la garantía constitucional, y el desarrollo interno que, en las dependencias de la Administración, tenga el curso de la petición formulada. En efecto, si la petición busca que la autoridad actúe en el ámbito de sus atribuciones o deberes, cumple su función obrando de inmediato, pero eso no la libera de su obligación de informar al peticionario sobre lo actuado y acerca de los resultados de la actividad emprendida»5. El derecho de petición, en concreto, comprende los siguientes elementos: (i) la posibilidad de formular solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas o los particulares, según sea el caso6; (ii) la garantía de que se entregue respuesta oportuna, es decir, en las oportunidades que prevé el ordenamiento jurídico7; (iii) la respuesta de fondo o contestación material, esto es, la decisión que, en el ámbito de su competencia, debe entregar la autoridad, sin importar que la decisión sea o no favorable al solicitante; (iv) la comunicación oportuna de lo decidido, y (v)

la falta de competencia para pronunciarse sobre la totalidad o parte de la petición presentada no significa que el destinatario quede exento de pronunciarse8, pues, en todo caso, debe informar al interesado y remitir la petición al competente. 5 Sentencia T-178-00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 Ley 1755 de 2015. Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación. 7 Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará

sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. 8 Ley 1755 de 2015. Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.

El desconocimiento de cualquiera de esos elementos trae como consecuencia la vulneración del derecho de petición.

2. Caso concreto El señor Jorge Hernán Erazo Flórez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición, que estimó vulnerados por la Policía Nacional, por cuanto no contestó de fondo y congruente con lo solicitado la petición del 24 de febrero de 2017, en la que solicitó que se reliquidara la pensión de invalidez, incrementándola del 95 % al 100 % de las partidas computables, en los términos del artículo 65 (literal c, numeral 3) del Decreto 1091 de 1995.

De entrada, contra lo afirmado por el a quo, hay que decir que, en este caso, no se configuró la carencia actual de objeto, por hecho superado, toda vez que la Policía Nacional, en la Comunicación del 19 de abril de 2017, no contestó de fondo la petición presentada por el actor el 24 de febrero de 2017. En efecto, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1755 de 2015, ante la presentación de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores, salvo que se trate de derechos imprescriptibles, o de peticiones que se hubieren negado por no acreditar requisitos, siempre que en la nueva petición se subsane. Según la Corte Constitucional, en esos eventos «se debe dar una nueva respuesta de fondo, en aras de garantizar tales derechos y obviamente, para que el peticionario cumpla en el segundo caso, con la carga que le impone el ejercicio del mismo derecho de petición para obtener una pronta

resolución de fondo»9. Como se vio, en la petición del 24 de febrero 2017, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de invalidez, prestación que, tradicionalmente, se ha considerado imprescriptible. Concretamente, pidió10: Que se reconozca el derecho al pago de mi factor salarial, de mi pensión mensual, al ciento por ciento (100 %) y se realice la reliquidación en forma correcta y legal, como derecho adquirido e irrenunciable, en la vida jurídica y vigencia actual del decreto 1091 de 1995, artículos 49, en unidad de materia, con lo dispuesto en el artículo 65, literal C, numeral 3, en los términos y plena concordancia de principio de derecho de reliquidación de factores salariales, progresividad y prohibición de desmejorar o retroceso de los derechos pensionales, entre ellos la favorabilidad y condición más beneficiosa del derecho al pago del monto de las partidas en ciento por ciento (100 %), concordantes con los principios de progresividad y prohibición de retroceso en prestaciones sociales, ganados en los decretos 097 de 1989 y 1213 de 1990, artículos 119, en ese mismo sentido, de conformidad con lo dispuesto en la ley 180 de 1995, artículo 7, parágrafo único, y ley 4 de 1992, artículo 2, literal A, respeto a los derechos adquiridos, prohibición de desmejorar las prestaciones y salarios de los miembros de la fuerza pública. Esa solicitud fue atendida por el Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional, que, mediante Comunicación del 19 de abril de 2017, emitida en el

trámite de la tutela, resolvió: 9 Sentencia C-951 de 2014. 10 Folio 46. En atención a la solicitud del asunto, mediante el cual requiere se reajuste su pensión de invalidez del 95% al 100% en aplicación al artículo 65 literal C numeral 3 del Decreto 1091 de 1995, me permito indicarle lo siguiente: Al respecto, me permito informarle que verificado su expediente prestacional se observa que mediante comunicado oficial No. 120001 del 02 de mayo de 2013 y mediante Resolución No. 03118 del 12 de agosto de la misma anualidad se dio respuesta a su pretensión puntual de reajuste de la pensión de invalidez del 95% al 100% en aplicación al artículo 65 literal C numeral 3 del Decreto 1091 de 1995, por lo cual, nos acogemos en su totalidad a la respuesta dada anteriormente y para su conocimiento me permito anexarla; en once (11) folios, ahora bien el fundamento jurídico para reiterarnos en la respuesta a la petición hoy suscrita es el artículo 19 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” el cual resumió las reglas básicas que rigen el término y la respuesta al derecho de petición así: Artículo 19. Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas. Toda petición debe ser respetuosa so pena de rechazo. Solo cuando no se comprenda la finalidad u objeto de la petición esta se devolverá al interesado para que la

corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivará la petición. En ningún caso se devolverán peticiones que se consideren inadecuadas o incompletas. Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores, salvo que se trate de derechos imprescriptibles, o de peticiones que se hubieren negado por no acreditar requisitos, siempre que en la nueva petición se subsane. (…)11. A simple vista, se advierte que la Policía Nacional, al dar respuesta a la petición del 24 de febrero de 2017, desatendió el mandato contenido en el artículo 19 de la Ley 1755 de 2015, pues se remitió a respuestas anteriores, a pesar de que la solicitud versaba sobre un derecho imprescriptible, como lo es la reliquidación de la pensión de invalidez. Se insiste: tratándose de peticiones reiterativas, relacionadas con derechos imprescriptibles, lo procedente es que la autoridad brinde una nueva respuesta de fondo y no que se remita a respuestas anteriores. En ese contexto, es claro que la Comunicación del 19 de abril de 2017 no constituye una respuesta de fondo frente a lo solicitado por el señor Jorge Hernán Erazo Flórez el 24 de febrero de 2017 y, por lo tanto, a diferencia del a quo, la Sala concluye que se vulneró el derecho petición. Justamente por lo anterior, esto es, porque no aún no existe respuesta de fondo a la petición el 24 de febrero de 2017, la Sala no puede estudiar si, por vía de tutela,

procede la reliquidación de la pensión de invalidez, como lo propone el actor. Es necesario, entonces, que la Policía Nacional tenga la oportunidad pronunciarse de fondo respecto de la petición del 24 de febrero de 2017 y, en caso de que la respuesta resulte desfavorable, el señor Erazo Flórez instaure la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto administrativo. De hecho, la pretensión 3.2 de la demanda está dirigida que se proteja el derecho de petición y se ordene a la Policía Nacional que conteste de fondo la solicitud de reliquidación de la pensión de invalidez, en el sentido incrementarla del 95 % al 100 % de las partidas señalada en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. 11 Folio 71. De conformidad con lo dicho en precedencia, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, (i) amparará el derecho fundamental de petición del señor Jorge Hernán Erazo Flórez, (ii) ordenará al Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional, que dé respuesta clara, congruente y de fondo a la solicitud del 24 de febrero de 2017, y (ii) denegará las demás pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar:

2. Amparar el derecho fundamental de petición del señor Jorge Hernán Erazo Flórez, por las razones expuestas.

3. Ordenar al Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional, que, en las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, dé respuesta clara, congruente y de fondo a la petición presentada por el señor Jorge Hernán Erazo el 24 de febrero de 2017.

4. Denegar las demás pretensiones de la tutela.

5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ