CE-63001-23-33-000-2017-00159-01(4553-17)-2020

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADOS

REGULARES

[L]a normatividad especial no previó la pensión de sobrevivientes por muerte de soldado en actos de servicio y por las diferentes causales, pero ese vacío normativo quedó superado por la jurisprudencia, al acudir al principio de favorabilidad, motivo por el que sus beneficiarios tienen derecho a la prestación. De suerte que la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 el Consejo de Estado, haya acudido a la Ley 100 de 1993, para reconocerla. En ese orden, para que se reconozca la pensión de sobrevivientes, en el caso de los padres de soldados regulares, es necesario que se acredite la relación filial, la existencia de una dependencia económica y la falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, y adicionalmente se debe atender a lo dispuesto en la sentencia de unificación referida, en el entendido que es de obligatorio cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1998 - ARTÍCULO 40 / LEY 48 DE 1993 / LEY 1861 DE 2017 / DECRETO 2728 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número:63001-23-33-000-2017-00159-01(4553-17)

Actor: BLANCA AURORA ROLDÁN DE BOLÍVAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – SOLDADO REGULAR.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Blanca Aurora Roldán de Bolívar, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio OFI1597037 MDGDAGPSAR del 9 de diciembre de 2015, proferida por el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, mediante la cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de sobreviviente, con ocasión del deceso de su hijo Germán Arturo Bolívar Roldán, soldado regular del Ejército Nacional; ii) la Resolución 1969 del 1º de julio de 2009, expedida por la coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección de Veteranos y bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa, que determinó negar la solicitud pensional; y iii) la Resolución 3704 del 30 de noviembre de 2009, emitida por la

referida autoridad, por medio de la cual se rechazó el recurso de reposición que interpuso en contra de la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al ente demandado a reconocer, liquidar y pagar una pensión de sobreviviente por ser la única beneficiaria del extinto soldado regular Germán Arturo Bolívar Roldán, en un monto de un salario y medio mínimo legal mensual vigente, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, junto con el correspondiente retroactivo desde el momento en que adquirió el derecho; dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo reglado en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y en caso de oposición condenar en costas. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) El joven Germán Arturo Bolívar Roldán, ingresó como conscripto a prestar servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional en el Cuarto Contingente de 2004 y fue dado de alta como soldado regular el 17 de agosto de 2004. ii) El 12 de octubre de 2005, en zona rural del municipio de Samaná Caldas a las 23:40 horas aproximadamente, cuando se encontraba durmiendo, por acción de la naturaleza ante la irrupción de un relámpago sobre el área donde pernoctaba la Primera Sección del Pelotón Destructor I, perdió la vida el soldado regular Bolívar Roldán. iii)Como consecuencia de lo anterior, el comando del Batallón número 8 «Francisco Javier Cisneros» expidió el respectivo informativo administrativo por

muerte número 004 del 7 de noviembre de 2007, en el que se calificó su deceso como «muerte en misión del servicio» y fue dado de baja como soldado regular del servicio activo del Ejército Nacional con un tiempo de servicio a favor de la institución de un año, un mes y 25 días. iv)Al momento de fallecer el soldado regular su estado civil era soltero y sin hijos y su grupo familiar lo conformaba junto con sus padres con quienes vivía bajo el mismo techo y este se encargaba en gran medida del sostenimiento y manutención de su madre. v) El 13 de febrero 2006, falleció a causa de muerte natural el señor Juan de Jesús Bolívar, padre del soldado regular. vi)Mediante la Resolución 78843 del 28 de agosto 2008, el Ejército Nacional por intermedio de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales reconoció como beneficiaria del extinto soldado a su madre la señora Blanca Aurora Roldán de Bolívar y ordenó pagarle lo correspondiente por concepto de compensación por muerte. vii) La demandante, en calidad de madre del extinto soldado regular, le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobreviviente a la que creía tener derecho, petición que le fue negada mediante la Resolución 1969 del 1º de julio 2009. viii) Posteriormente, el 30 de octubre 2015 mediante derecho de petición nuevamente solicitó al comando general del Ejército Nacional el reconocimiento de dicha prestación pensional, manifestando nuevamente la negativa a dicha

reclamación mediante el Oficio OFI15-97037 MDGDAGPSAR del 9 de diciembre de 2015. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 5, 13, 16, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 1º de la Ley 447 de 1998; y 34 de la Ley 4433 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso que la pensión de sobreviviente es un derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable; que constituye para sus beneficiarios una garantía fundamental; que su propósito de acuerdo con la ley es ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado que fallece frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte. Por tanto, a su juicio, el acto acusado desconoció el derecho qué le asiste a la madre del occiso en su condición de única beneficiaria a percibir dicha prestación, dado que la muerte del soldado conscripto tuvo por causa hechos relacionados con el servicio como lo prueba el informe administrativo dónde se consignó la imputabilidad de la muerte del conscripto como ocurrida «en misión del servicio». Finalmente, indicó que el legislador extraordinario por medio del Decreto 4433 de 2004, previó el reconocimiento de una prestación pensional de carácter vitalicia a favor de los beneficiarios de los soldados o grumetes fallecidos «por causa del servicio» durante la prestación del servicio militar obligatorio, prerrogativa que no se puede desconocer en este caso. 1.2. Contestación de la demanda

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones1 al indicar que los beneficiarios del soldado fallecido solo tienen derecho al pago por compensación por muerte, conforme al Decreto 2728 de 1968, el cual ya fue recibido, y que la accionante no reúne las condiciones legales para que sea reconocida la pensión de sobreviviente que reclama. Adicionalmente, el causante no tenía una relación laboral con la entidad castrense por lo que no es dable predicar la generación de derechos pensionales y el 1 Folios 96 a 113. régimen prestacional aplicable a su caso no contempló pensión de sobrevivientes para casos como el del occiso, pues esta solo se otorga a los beneficiarios de los soldados muertos en actos meritorios o en combate. Finalmente, indicó que no se acreditó el requisito de la dependencia económica indispensable para cumplir con el objeto de la pensión de sobreviviente e hizo énfasis en que el régimen prestacional especial para las fuerzas militares es distinto al sistema general de seguridad social, razón por la cual, no le es aplicable al personal uniformado. Propuso las excepciones de prescripción de las mesadas pensionales, inexistencia de ilegalidad de los actos acusados, carencia del derecho de la demandante o inexistencia de la obligación y presunción de legalidad. 1.3. La audiencia inicial El 23 de mayo de 2017, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.2 En esta, se fijó el litigio como a continuación se transcribe:

De conformidad con las normas violadas y el concepto de violación, ¿Se debe declarar la nulidad de los actos acusados por los cuales el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional negó y posteriormente reiteró y ratificó la negativa en el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Blanca Aurora Roldán de Bolívar con ocasión al deceso de su hijo, el soldado regular del Ejército Nacional, ¿Germán Arturo Bolívar Roldán Q.E.P.D.)? 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia escrita proferida el 31 de agosto de 2017,3 accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) En atención a los hechos narrados en la demanda, la jurisprudencia que citó y las pruebas que obran en el proceso afirmó que sí están reunidas en este caso las condiciones jurídicas y fácticas para amparar el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante con ocasión del deceso de su hijo ocurrida simplemente «en actividad del servicio» cuando prestaba servicio militar 2 Folios 253 a 256. 3 Folios 307 a 320. obligatorio en el Ejército Nacional. ii) Por consiguiente, en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad de trato, al no colmarse las condiciones del artículo 1º de la Ley 447 de 1998 para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que el deceso no aconteció en actos de combate u operaciones de restablecimiento del orden público, es

viable acudir a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993 y a sus modificaciones, normativa que sí ampara aquel derecho esencial a la seguridad social, dado que no existe discusión en que el causante al momento de su muerte se encontraba prestando sus servicios a favor de la institución accionada, por lo que se debe inaplicar el artículo 279 de la referida Ley 100 «por ser discriminatorio respecto al régimen general». iii) El deceso del soldado regular acaeció el 12 de octubre de 2005, por ende, estaban vigentes las reformas introducidas por la Ley 797 de 2003 al régimen general de pensiones; dado que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante un año, un mes y 25 días, superó el mínimo de 50 semanas de cotización establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la madre como beneficiaria del causante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada. iv) Además, los testimonios recepcionados para evidenciar la dependencia económica de la accionante con su hijo acreditan que el soldado regular la ayudaba económicamente y que la señora Roldán de Bolívar es una persona de escasos recursos que trabaja en actividades varias y tiene condición especial de protección constitucional en razón a su edad (más de 70 años). v) Finalmente, descartó descuento alguno del reconocimiento pensional que se ordenó en virtud de lo pagado por concepto de compensación por muerte, pues se trata de un pago con carácter indemnizatorio, mas no prestacional o asistencial. vi) Teniendo en cuenta lo anterior, resolvió inaplicar el artículo 279 de la Ley

100 de 1993, declarar la nulidad del Oficio OFI15-97037 MDGDAGPSAR del 9 de diciembre de 2015 y las Resoluciones 1969 del 1º de julio de y 3704 del 30 de noviembre de 2009 y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y liquidar, en favor de la demandante, una pensión mensual de sobrevivientes en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, junto con los reajustes legales, a partir del 13 de octubre de 2005. Asimismo, declaró probada la excepción de prescripción, por lo que el pago de la mesada pensional resultante sería efectivo a partir del 1º de diciembre de 2012; y ordenó la inclusión de la accionante en el sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares. 1.5. El recurso de apelación El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) Para efectos de determinar qué normatividad es aplicable en materia de pensión se debe atender, en primer término, a la categoría del militar y lógicamente a la época y la forma en la que éste fallece para poder establecer la disposición que regía al momento de su muerte; sin embargo, dichos aspectos fueron totalmente omitidos por el Tribunal en el caso concreto. ii) Teniendo en cuenta que la muerte del causante aconteció el 12 de octubre de 2005 y que las circunstancias que la rodearon nada tienen que ver con el servicio a la institución, pues el fallecimiento del soldado Bolívar Roldán no ocurrió

en actos meritorios del servicio, no puede pretenderse que sus beneficiarios tengan acceso a la prestación reclamada, aunado al hecho de que este no contaba con el tiempo de servicio exigido para tal efecto, luego solo había lugar a reconocer una compensación por muerte equivalente a dos años de los haberes correspondientes a sus sobrevivientes. iii) La normatividad que rige para los soldados en prestación del servicio militar obligatorio es el Decreto 2728 de 1968, el cual se encuentra vigente. iv) El despacho argumentó su decisión con fundamento en los principios de igualdad y de favorabilidad, sin tener en cuenta que la sentencia debe fundarse en los hechos y las pretensiones solicitadas en la demanda y el apoderado del accionante en ningún aparte pretendió un reconocimiento de pensión de sobreviviente con base en la Ley 100 de 1993, pues sus pretensiones se basaron en el Decreto 4433 de 2004 y en la Ley 447 de 1998, lo que, a su juicio, da lugar a 4 Folios 324 a 330. entender que el despacho falló un reconocimiento ultra petita, que, a la luz de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, no tiene lugar. v) Para dar aplicación al monto de la pensión consagrado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, también se debe cumplir con los requisitos del artículo 46 ibidem, los cuales no reunió el causante, ya que en el plenario no obran los certificados de cotización de las «26 semanas» requeridas al momento del fallecimiento. vi) Por último, solicitó que sea revocado el fallo objeto de apelación, ya que los planteamientos no se ajustan a la normatividad vigente aplicable a los soldados

que prestan el servicio militar obligatorio. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante La señora Blanca Aurora Roldán de Bolívar, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, ya que el cargo en que sustenta la demandada su recurso no tiene vocación de prosperidad.5 1.6.2. El demandado La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional guardó silencio durante esta etapa procesal.6 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si en el presente asunto, es procedente acudir al régimen 5 Folio 365 a 368. 6 Folios 370. 7 Ibidem. general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, para determinar si la señora Blanca Aurora Roldán de Bolívar es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su hijo, el soldado regular del Ejército Nacional Germán Arturo Bolívar Roldán. 2.2. Marco jurídico De la pensión de sobreviviente para el caso de los soldados regulares que fallecen en «actos del servicio» Tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 (artículo 165 y siguientes) como de la Constitución de 1991 (artículo 216 y siguientes), la Fuerza Pública ha gozado de un régimen prestacional especial. Precisamente, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de forma expresa al personal uniformado de la aplicación del régimen general de seguridad social.

No obstante, no se puede perder de vista que en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 se estableció que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Sin embargo, estas reglas tienen límite en el principio de favorabilidad y en el derecho a la igualdad, lo que quiere decir que la norma especial prevalece siempre y cuando sea más favorable que la regla general o el régimen no sea discriminatorio.8 Partiendo de ello, se tiene que el artículo 216 de la Constitución Política textualmente dispone lo siguiente: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. En ese orden, el servicio militar tiene dos modalidades: i) voluntario, regulado por la Ley 131 de 1985; y ii) obligatorio,9 previsto en las Leyes 48 de 1993 y 1861 de

2017. De conformidad con el artículo 40 de la Ley 43 de 1998, el tiempo de servicio militar obligatorio será computado para efectos de cesantía, pensión de 8 Véase la sentencia T-393-13. 9 Soldado regular (presta servicio 18 meses); soldado bachiller (presta servicio 12 meses) Ley 1861 de 2017. jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.

Respecto de la regulación de las prestaciones generadas por la muerte de soldados, ocurridas en servicio, el Decreto 1211 de 1990, estatuto del personal de

oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. Durante la vigencia del

presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a

que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. A su vez, el Decreto 2728 de 1968, régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, estableció la regla que a continuación se muestra: ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Posteriormente, la Ley 447 del 21 de julio de 1998 - por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas

durante la prestación del servicio militar obligatorio -, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en combate una prestación en los siguientes términos: MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. Luego, el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998. De las normas descritas se observa que el régimen especial de la Fuerza Pública, prevé la pensión de sobrevivientes, respecto de oficiales y suboficiales muertos en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad y para acceder a ella exige 12 y 15 años de servicios, para un monto de 50% de las partidas que indica

la norma especial, pero no estipula dicha prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias i) misión de servicio, ii) simplemente en actividad, o iii) muertos en combate. En suma, solo hasta la entrada en vigor de la Ley 447 de 1998, se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba; sin embargo, solo tendrían derecho a esta cuando las muertes ocurrieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado la regla que la norma aplicable en cada caso, es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante.10 Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteradamente ha destacado su naturaleza y objeto, al precisar que la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho a la seguridad social y que es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, fallece. Así las cosas, respecto al acceso de la pensión por muerte de soldados, esta Corporación reiteradamente ha reconocido ese derecho y no ha encontrado justificación en el trato diferenciado respecto de sus beneficiarios previstos en las normas en cita.11 Igualmente, la Corte Constitucional ha manifestado que «los 10 Consejo de Estado. Sentencia de unificación 76001233100020070161101 (160509) de 25 de

abril de 2013. Ver también radicados 050012333000201200772 01 (0328-2014) de 3 de marzo de

2015. Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00557-01(3318-14), 20 de abril de 2017.Radicado No. 201400521 01 del 28 de septiembre de 2017. 11 Sentencias del 7 de julio de 2011, radicado 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09); del 2 de agosto de 2012, radicado 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10); del 18 de febrero de 2016 radicado 66001233300020120006001(2681-2013); 8 y 22 de septiembre de 2016, radicados soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional».12

Por lo anterior, y en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la dignidad humana, favorabilidad, igualdad material y la seguridad social, reiteradamente en acciones de tutela, dicha Corte ha ordenado el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los soldados cuya muerte ha ocurrido en misión de servicio,13 acción directa del enemigo,14 en combarte,15 o simplemente en actividad.16 Aunado a ello, el Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación, respecto al régimen aplicable a la pensión de sobreviviente frente al personal de

soldados muertos, en simple actividad, concluyó lo siguiente:

88. Esta relación evidencia que solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. Aunado a lo anterior, es importante advertir que la Ley 447 de 1998 consagró la aludida pensión, tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

89. Se observa entonces que para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. (…) 1.1.8 Principio pro homine o pro persona

112. Principio pro homine o pro persona es un principio que irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos. 1.1.9 Principio de igualdad

117. Es importante precisar que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, tal como pasa a exponerse. 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14) y 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), respectivamente; 26 enero de 2017 radicado 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15), entre

otras. 12 Ibidem. 13 T-1043-12. M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 14

T-484-12 M. P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 15 T-393-13M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-106-12 M. P, Nilson Pinilla Pinilla.

16 Sentencia T-1043-12. (…) 1.1.9.1. Principio de inescindibilidad de la norma

127. De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concret