CE-63001-23-33-000-2017-00178-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUSITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE CAMBIO DE CENTRO DE RECLUSIÓN - Autoridad judicial competente [C]orresponde al actor elevar la solicitud de cambio de centro de reclusión ante el juez que dictó la medida de aseguramiento, para que, con la debida prelación, defina el sitio en el que debe estar recluido, asunto que escapa del ámbito competencial del juez de tutela, razón suficiente para concluir que el amparo deprecado debe ser declarado improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO - ARTÍCULO 72 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00178-01(AC)

Actor: JONATHAN SÁNCHEZ OBANDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, DIRECCIÓN DE CENTROS DE RECLUSIÓN MILITAR (DICER) La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el director de los Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo

del Quindío, Sala de Decisión Cuarta, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que decidió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la integridad física del señor JONATHAN SÁNCHEZ OBANDO en su condición de Sargento y miembro activo de Ejército Nacional, derecho que se evidencia amenazado, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE CENTROS DE RECLUSIÓN 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILITAR DEL EJÉRCITO a través de su Director Coronel Orlando Peña Salazar o quien haga sus veces, que proceda dentro del término de (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, a mantener en prisión intramural al Sargento Jonathan Sánchez Obando, en el Batallón de Ingenieros Nº 8 “Francisco Javier Cisneros” de Pueblo Tapao – Quindío, o en caso de no ser posible efectuar su reclusión en dicho lugar, se ordena que adelante las gestiones correspondientes para que la misma se haga efectiva en el Centro de Reclusión Militar del Ejército cercano a la ciudad de Armenia, que posibilite al accionante atender los requerimientos de la justicia ante el hecho delictivo que se le imputa, ello en acatamiento de la orden de detención Nº 19 proferida el día 17 de abril de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere el actor que ostenta la calidad de Sargento Segundo del Ejercito Nacional desde hace aproximadamente 17 años, y que el 16 de abril de 2017, funcionarios adscritos a la Fiscalía Quinta Unidad de Delitos Sexuales de Infancia y Adolescencia de Armenia, lo capturaron por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, dentro del proceso penal con radicado Nº 63001-60-021-0332017-00036-00.

Sostiene que el 17 de abril de 2017, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, en audiencia preliminar legalizó la captura e imputó la conducta de acceso carnal violento abusivo en menor de 14 años, y le impuso medida de aseguramiento preventiva intramural en el Centro de Reclusión Militar del Batallón de Ingenieros “Francisco Javier Cisneros” en Pueblo Tapao de Montenegro, Quindío, mediante orden de detención Nº 19 de la misma fecha. Afirma que envió solicitud a la Dirección de Centros de Reclusión Militar (DICER) con el propósito de que sea recluido en el Centro Carcelario Militar de dicha unidad militar, petición que también fue presentada por la hermana del actor, pero que fue negada mediante oficio de 20 de abril de 2017, en la que se indicó que el centro de reclusión militar del Batallón Ingenieros Nº 8 “Francisco Javier Cisneros” no tiene la certificación del Instituto Penitenciario y Carcelario, INPEC, que dicho centro carcelario es para uso exclusivamente militar, que carecía de la capacidad

para albergar al sargento y que la conducta para la que se investiga al militar es ordinaria y de conocimiento de la justicia penal ordinaria.

2. Fundamentos de la acción El actor manifiesta que se están vulnerando sus derechos a la dignidad humana, a la integridad física y a la presunción de inocencia, toda vez que ostenta fuero militar activo, por lo que debe ser recluido en uno de los centros de reclusión militar en aras de preservar su integridad física, pues ha recibido amenazas por parte de los internos de la subestación de Policía Santander, sitio donde se encuentra recluido en forma transitoria, ya que la medida de aseguramiento es preventiva y aún no ha sido declarado culpable.

3. Pretensiones La demandante formuló en su escrito de tutela las siguientes: “1Que mediante sentencia judicial de tutela, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, se ordene a la DIRECCIÓN DE CENTROS DE RECLUSIÓN MILITAR – DICER -, FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA EJÉRCITO NACIONAL-, disponer lo necesario para que el señor Sargento JONATHAN SÁNCHEZ OBANDO, sea recluido en el Centro de Reclusión Militar del Batallón de Ingenieros Nº 8 Francisco Javier Cisneros de Pueblo Tapao, Montenegro – Quindío -, en acatamiento a lo ordenado por el Juzgado

Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia – Quindío. 2Que se ordene mediante sentencia judicial de tutela que el CENTRO DE RECLUSIÓN MILITAR debe garantizar los derechos mínimos que

como militar activo tiene el sargento JONATHAN SÁNCHEZ OBANDO, en calidad de imputado, respetando su derecho a la presunción de inocencia”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Orden de detención Nº 019 de 17 de abril de 2017, emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia2.  Oficio dirigido a la Dirección de Centros de Reclusión Militar de 19 de abril de 20173.  Respuesta de la Dirección de Centros de Reclusión Militar de 20 de abril de

20174

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Dirección de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional El director de Centros de Reclusión Militar indicó que mediante oficio de 20 de abril de 2017, dio respuesta a la solicitud elevada por el apoderado del actor y se le informó que el Centro de Reclusión Militar de Unidad Táctica del Batallón de Ingenieros Nº 8, no se encuentra avalado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, esto es, que no cumple con la infraestructura, vigilancia y custodia requerida para el cumplimiento de la medida impuesta al actor.

Aseguró que dicho centro de reclusión fue creado exclusivamente para la reclusión de personal judicializado por la justicia penal militar, además de no contar con disponibilidad para albergar más personal privado de la libertad. Agregó que mediante oficio de la misma fecha se informó al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, acerca de la imposibilidad de recibir al actor por las razones expuestas.

Manifestó que los establecimientos a cargo del INPEC cuentan con pabellones de reclusión especiales (ERE) en todo el país, adecuados para el cuidado, vigilancia y custodia de los servidores y ex servidores públicos que gocen de fuero legal o constitucional. Aseveró que la negativa de la solicitud del actor responde a la falta de disponibilidad de cupos en el centro de reclusión y que ello impide su traslado. Por lo anterior solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado. 2 Folio 8 del cuaderno principal. 3 Folio 9 y 10 del cuaderno principal. 4 Folio 11 del cuaderno principal. 5.2. Respuesta del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia El despacho judicial vinculado sostuvo que la medida preventiva en contra del actor se decretó con base en los postulados del Código de Procedimiento Penal, teniendo como base el delito que se le investiga, la inferencia razonable mostrada por la Fiscalía y la prohibición expresa de la detención domiciliaria. Refirió que en lo relacionado con la reclusión en el Batallón de Ingenieros Nº 8, la misma se ordenó como una medida de protección por ser un soldado activo, sin embargo, fue necesario dejar la posibilidad para que en caso de presentarse problemas de seguridad, manutención o de espacio en el batallón se debía trasladar a la cárcel Peñas Blancas de Calarcá o San Bernardo de Armenia, porque es en últimas al INPEC al que le corresponde la custodia de las personas a las cuales se le decrete la detención preventiva. Estimó que no existe violación alguna por parte de ese estrado judicial que amerite la protección invocada por el

actor.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Cuarta, mediante providencia de 15 de mayo de 2017, sostuvo que aún cuando la orden de detención y medida de aseguramiento dictada al actor, fue dirigida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia al Batallón de Ingenieros Nº 8 “Francisco Javier Cisneros”, así como también a los directores del establecimiento carcelario de Peñas Blancas o San Bernardo, de la lectura del escrito de contestación allegado por el aludido despacho judicial se evidenció que en lo relacionado con la reclusión del actor en el Batallón de Ingenieros Nº 8, la misma se ordenó “como medida de protección por ser un soldado activo”.

Estimó que por la calidad del actor y de acuerdo a la Sentencia T-347 de 2003, la reclusión del actor debe hacerse efectiva en un centro de reclusión de naturaleza militar, pues disponer su reclusión en un centro penitenciario a cargo del INPEC, pondría en riesgo sus derechos fundamentales al cohabitar con otros reclusos, quienes ante la calidad de militar que el accionante ostenta, generaría una amenaza latente a su integridad.

7. Escrito de impugnación El director de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional solicitó que se revoque el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con las razones que se exponen a continuación:  Manifestó que en la boleta de detención Nº 19 de 17 de abril de 2017, suscrita por el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de

Garantías de Armenia, se indicó que iba dirigida al Batallón de Ingenieros Nº 8 “Francisco Javier Cisneros”, en Pueblo Tapao, Quindío, o al establecimiento Carcelario de Peñas Blancas o San Bernardo en Calarcá.  Aseguró que el Centro de Reclusión Militar de Unidad Táctica no cuenta con la infraestructura necesaria y no se encuentra avalado por el INPEC, además de no cumplir con la vigilancia y la custodia requerida para el cumplimiento de la medida impuesta. Agregó que ese centro fue creado exclusivamente para la reclusión de personal judicializado por la justicia penal militar.  Afirmó que el Ejército Nacional propende porque en sus centros de reclusión no se presente mayor población de la capacidad instalada ya que esta situación pondría en riesgo la seguridad e integridad de todos y cada uno de los militares que se encuentran allí privados de la libertad.  Aseveró que el INPEC cuenta con 136 establecimientos carcelarios, mientras que el Ejército Nacional cuenta únicamente con 9 centros de reclusión. Agregó que el INPEC cuenta con pabellones de reclusión especial (ERE) para el cuidado, vigilancia y custodia de los servidores y ex servidores públicos o funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico De acuerdo al pronunciamiento del juez de primera instancia y a la impugnación presentada por el director de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional, corresponde a la Sala establecer si, como lo determinó el a quo, procede el amparo de los derechos fundamentales del accionante o, por el contrario, si debe prosperar la tesis presentada por la parte demandada en la que se indica que el actor debe ser recluido en otro centro carcelario diferente al que se encuentra ubicado en el Batallón de Ingenieros Nº 8 “Francisco Javier Cisneros”.

Previo a realizar el análisis del problema jurídico planteado, la Sala realizará el estudio del requisito de subsidiariedad.

3. Estudio y solución del caso concreto La protección constitucional concedida debe ser revocada, por cuanto la acción de tutela es improcedente En el presente caso, el señor Jonathan Sánchez Obando pretende la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, integridad física y a la presunción de inocencia, que consideró vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Centros de Reclusión Militar

(DICER), por cuanto ostenta fuero militar activo y, a su juicio, debe ser recluido en uno de los centros de reclusión militar en aras de preservar su integridad física, pues ha recibido amenazas por parte de los internos de la subestación de Policía de Santander, sitio donde se encuentra recluido en forma transitoria, ya que la medida de aseguramiento es preventiva y aún no ha sido declarado culpable. A la Sala le corresponde resolver la impugnación presentada por el director del Centro de Reclusión Militar del Ejército Nacional contra la sentencia de 15 de

mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Cuarta. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al

juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios de defensa que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20155: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo 5 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y

por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."6 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos7, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. El 17 de abril de 2017, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, profirió la orden de detención Nº 19, la cual fue dirigida al Batallón de Ingenieros Nº 8 “Francisco José Cisneros” de Pueblo Tapao Quindío o a los directores del establecimiento carcelario Peñas Blancas o San Bernardo

solicitándoles, “(…) mantener en PRISIÓN INTRAMURAL en calidad de detenido y bajo las medidas de seguridad que el caso amerite”, al señor Jonathan Sánchez Obando, sargento segundo del Ejército Nacional, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. En esa oportunidad, el referido despacho judicial 6Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. estableció que la privación de la libertad del actor podría llevarse a cabo en cualquiera de los tres mencionados centros carcelarios. El Batallón de Ingenieros Nº 8 “Francisco José Cisneros” de Pueblo Tapao Quindío alegó que no cuenta con la infraestructura ni la seguridad suficiente para recibir al accionante, por lo que corresponde a la referida autoridad judicial definir el centro de reclusión en el que el actor debe cumplir la medida preventiva, pues este es el mecanismo judicial idóneo con el que cuenta el actor. El artículo 72 del Código Penitenciario y Carcelario8 indica que corresponde al juez de conocimiento o al juez de control de garantías, señalar el centro de reclusión donde deben ser recluidas las personas con detención preventiva. La referida disposición establece: “El Juez de Conocimiento o el Juez de Control de Garantías, según el caso, señalará el centro de reclusión o establecimiento de rehabilitación donde deban ser recluidas las personas en detención preventiva. En el caso de personas condenadas, la autoridad judicial la

pondrá a disposición del Director del Inpec, en el establecimiento más cercano, quien determinará el centro de reclusión en el cual deberá darse cumplimiento de la pena. En caso de inimputables por trastorno mental o enfermedad mental sobreviniente, el juez deberá ponerlas a disposición del Servicio de Salud” (negrillas de la Sala). Por lo anterior, corresponde al actor elevar la solicitud de cambio de centro de reclusión ante el juez que dictó la medida de aseguramiento, para que, con la debida prelación, defina el sitio en el que debe estar recluido, asunto que escapa del ámbito competencial del juez de tutela, razón suficiente para concluir que el amparo deprecado debe ser declarado improcedente. Así las cosas, se impone revocar la sentencia de 15 de mayo de 2017, proferida por la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío, objeto de impugnación.

4. Razón de la decisión 8 Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709 de 2014.

El actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues corresponde al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, definir el centro de reclusión del actor, conforme lo establece el artículo 72 del Código Penitenciario y Carcelario, razón por la cual la tutela se torna improcedente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el fallo de tutela de 15 de mayo de 2017, proferido por el

Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Cuarta, que accedió al amparo constitucional solicitado. En su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de tutela, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero