CE-63001-23-33-000-2017-00214-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE

ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción /

SOLICITUD DE EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

[E]l Tribunal Administrativo del Quindío, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud del accionante. (...) el Despacho se comunicó telefónicamente con el apoderado del actor, quien indicó que el accionante tiene cita médica para el 10 de julio de 2018, con la especialidad de urología por lo que se encuentra a la espera de que se emita el concepto médico, para que, con posterioridad, se convoque la junta médico laboral. (...) la información aportada por el apoderado del actor, prueba que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 12 de junio de 2017, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para cumplir la mencionada sentencia, pues se expidió la orden médica y se asignó la cita por la especialidad de urología para obtener el concepto necesario, a fin de que se realice la programación de la junta médico laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional. De otro lado, en la providencia se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que una vez se realice el examen de urología al actor y se tenga el resultado, proceda de manera inmediata a programar, en el menor tiempo posible, la junta médico laboral para el accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00214-01(AC)A

Actor: HÉCTOR IVÁN MORALES JARAMILLO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 7 de junio de 20181, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Héctor Iván Morales Jaramillo, quien actúa en nombre propio, instauró

acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, vida digna seguridad social, petición, igualdad y debido proceso. El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 12 de junio de 20172, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud del señor HÉCTOR IVÁN MORALES JARAMILLO, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO o quien haga sus veces, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ordene y realice el examen de retiro al señor de salud física y mental, así como las afecciones que padece. Cumplido lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes ii) convoque a la Junta Médico Laboral para que realice una nueva valoración al actor con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral, si es del caso, y aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez.

TERCERO: Se ordena a la entidad obligada que a más tardar dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del término otorgado para el cumplimiento del fallo, allegue a esta Corporación copia de la actuación surtida a fin de acreditar su cumplimiento.

(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 21 de mayo de 20183, el señor Héctor Iván Morales Jaramillo, en nombre

propio, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 12 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo del Quindío, en proveído de 21 de mayo de 20184, previo a dar apertura al incidente de desacato, requirió al director de Sanidad del 1 El expediente ingresó al despacho el 3 de julio de 2018. 2 Folio 8 a 16. 3 Folio 1. 4 Folio 34 a 35.

Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento del fallo de tutela de 12 de junio de 2017. El mencionado auto fue notificado el 22 de mayo de 2018 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos notificaciones.armenia@mindefensa.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.il.co, bicis@ejercito.mil.co y br08@ejercito.mil.co5. Dentro del término concedido, mediante correo electrónico de 25 de mayo de 2018, el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, Establecimiento de Sanidad Militar 3026, manifestó que el 24 de mayo del año en curso, autorizó el servicio de urología al actor para que fuera practicado en el Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios. Agregó que por medio del oficio Nº 2056 solicitó al anotado hospital la atención prioritaria para el tutelante,

por lo que se encuentra a la espera de la asignación de la cita. 3.2. El mencionado tribunal en providencia de 25 de mayo de 2018, dio apertura al incidente de desacato contra el director general de Sanidad del Ejército Nacional y requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que acreditara el cabal cumplimiento a la orden impuesta en el citado fallo de tutela. La decisión fue notificada el 6 de abril de 2018 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos, notificaciones.armenia@mindefensa.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, bicis@ejercito.mil.co, br08@ejercito.mil.co, dipper2@ejercito.mil.co y coper@ejercito.mil.co6. No obstante, la entidad no allegó informe. 3.3. El mencionado Despacho Judicial en proveído de 5 de junio de 2018, previo a la imposición de la sanción, dispuso tener como pruebas los documentos que reposan en el expediente. A través de memorial radicado el 6 de junio de 2018, el Comandante del Batallón de Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, aseveró que carece de competencia, personal idóneo e infraestructura para dar cumplimiento a lo requerido por el juez constitucional. 3.4. El Tribunal Administrativo del Quindío, en auto de 7 de junio de 20187, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADO el desacato del fallo de tutela de 12 de junio de 2017 por parte del Brigadier General Germán López Guerrero en calidad

Director de Sanidad del Ejercito Nacional.

SEGUNDO: Como consecuencia del desacato, sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, sin que se sustraiga de la obligación de adoptar las medidas correspondientes para asegurar el cumplimiento efectivo del fallo.

TERCERO: Comuníquese por el medio más expedito esta decisión al Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejercito Nacional y entréguesele copia de este Auto. 5 Folio 36. 6 Folio 46. 7 Folios 58 a 62.

CUARTO: La multa deberá se consignada al Banco Agrario Nº 3-0070-00030-4 de la Dirección de Crédito Público y de Tesoro Nacional Convenio 11.286 del Consejo Superior de la Judicatura, con destino al Fondo para la modernización, descongestión y bienestar de la Administración de Justicia”.

Lo anterior, en consideración a que la orden judicial fue incumplida sin justificación alguna. Además, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

4. Trámite en el grado de consulta A pesar de ser notificada la decisión sancionatoria a través del correo electrónico

notificaciones.armenia@mindefensa.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, bicis@ejercito.mil.co, br08@ejercito.mil.co, dipper2@ejercito.mil.co y coper@ejercito.mil.co8, el Brigadier General Germán

López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. 8 Folio 63. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20039 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del

decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de

culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 9 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201510 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única

instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío mediante fallo de 12 de junio de 2017, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Héctor Iván Morales Jaramillo y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a realizar los exámenes médicos de retiro y, posteriormente, se convoque a la junta médico laboral para que se realice la valoración correspondiente.

En escrito radicado el 21 de mayo de 2018, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Quindío en auto de 7 de junio de 2018, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento de la orden constitucional.

Visible en los folios 54 y 64 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Quindío, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud del accionante. Ahora bien, con base en la informalidad que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el apoderado del actor, 10 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. quien indicó que el accionante tiene cita médica para el 10 de julio de 2018, con la especialidad de urología por lo que se encuentra a la espera de que se emita el concepto médico, para que, con posterioridad, se convoque la junta médico laboral. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que en que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, disponga lo necesario para que al actor se le practiquen los exámenes de retiro y, posteriormente, sea valorado por la junta médico laboral, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la información aportada por el apoderado del actor, prueba que se ha venido dando cumplimiento a la orden

judicial impartida en el fallo de tutela de 12 de junio de 2017, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para cumplir la mencionada sentencia, pues se expidió la orden médica y se asignó la cita por la especialidad de urología para obtener el concepto necesario, a fin de que se realice la programación de la junta médico laboral. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que el accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De igual manera, la Sala instará al Brigadier General Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, para que una vez realice el examen de urología y se tenga el resultado, adelante los trámites administrativos que sean necesarios a fin de programar en el menor tiempo posible la práctica de la junta médico laboral de retiro. Finalmente, se remitirá copia de esta providencia al superior jerárquico del director de Sanidad del Ejército Nacional, con el objeto de que vigile el cumplimiento cabal de la orden judicial.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 12 de junio de 2017. Segundo.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez se realice el examen de urología al actor y se tenga el resultado, proceda de manera inmediata a programar, en el menor tiempo posible, la junta médico laboral para el accionante. Tercero.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Cuarto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero