CE-63001-23-33-000-2017-00214-03(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA La Sala advierte que los documentos aportados por la autoridad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 12 junio de 2017, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha gestionado los trámites tendientes a que se realicen los exámenes de retiro del demandante para que, con posterioridad, se programe la junta médico laboral. (...) En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que el [actor] pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00214-03(AC)A

Actor: HÉCTOR IVÁN MORALES JARAMILLO

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL

GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO AUTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 28 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de

Decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Héctor Iván Morales Jaramillo, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, vida digna seguridad social, petición, igualdad y debido proceso.

Esa solicitud fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 12 de junio de 20171, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud del señor HÉCTOR IVÁN MORALES JARAMILLO, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO o quien haga sus veces, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ordene y realice el examen de retiro al señor Héctor Iván Morales Jaramillo, que permita determinar su estado de salud física y mental, así como las

afecciones que padece. Cumplido lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes ii) convoque a la Junta Médico Laboral para que realice una nueva valoración al actor con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral, si es del caso, y aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez.

TERCERO: Se ordena a la entidad obligada que a más tardar dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del término otorgado para el cumplimiento del fallo, allegue a esta Corporación copia de la actuación surtida a fin de acreditar su cumplimiento.

(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 11 de febrero de 20192, el señor Héctor Iván Morales Jaramillo, en nombre propio, presentó por tercera vez incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no ha dado cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de tutela de 12 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío.

Mencionó que el 11 de septiembre de 2018, la Dirección de Sanidad solicitó el concepto por cirugía general. No obstante, mencionó que la revisar la ficha médica el concepto requerido era por la especialidad de urología. Señaló que el 3 de octubre de 2018, se le realizó la valoración por cirugía general, por lo que el 14 de enero de 2019, mediante petición elevada a la Dirección de Sanidad Militar solicitó que se fijara fecha y hora para la práctica de la junta

médico laboral definitiva, sin embargo, no ha recibido respuesta.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo del Quindío tramitó el primer incidente de desacato elevado por el accionante, en el cual mediante proveído de 7 de junio de 2018, sancionó al Brigadier General, Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por el incumplimiento del referido fallo de tutela. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de 11 de julio de 2018, revocó la sanción impuesta y, en su lugar, 1 Folios 47 a 50. 2 Folios 1 a 6. declaró el cumplimiento parcial, en tanto se demostró que la entidad demandada expidió la orden médica requerida y asignó la cita por la especialidad de urología para obtener el concepto necesario, a fin de que se realizara la programación de la junta médico laboral. 3.2. El mismo Tribunal en proveído de 10 de septiembre de 2018, decidió el segundo incidente de desacato e impuso sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional. Esta Sección en auto de 28 de noviembre de 2018, revocó la sanción impuesta y, en consecuencia, declaró el cumplimiento parcial dado que se expidió la orden médica, se asignó la cita por la especialidad de urología y se generó el concepto para que se realice la programación de la junta médico laboral.

3.3. Tribunal Administrativo del Quindío en providencia de 13 de febrero de 20193, previo a dar apertura al incidente de desacato, requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, Marco Vinicio Mayorga Niño, a fin de que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 12 de junio de 2017. El mencionado auto fue notificado el mismo día a la autoridad demandada, a través de los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co y ayudadisan@ejercito.mil.co4. Dentro del término concedido no se allegó escrito alguno, por lo que el mencionado tribunal en providencia de 18 de febrero de 2019, dio apertura al incidente de desacato contra el director general de Sanidad del Ejército Nacional y lo requirió para que acreditara el cabal cumplimiento a la orden impuesta en el citado fallo de tutela. La decisión fue notificada en la misma fecha a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos, notificaciones.armenia@mindefensa.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, dipper2@ejercito.mil.co y coper@ejercito.mil.co. 3.3. El referido Despacho Judicial en proveído de 22 de febrero de 2019, previo a la imposición de la sanción, dispuso tener como pruebas los documentos que reposan en el expediente. 3.4. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, en auto de 28 de febrero de 20195, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE PROBADO el desacato del fallo de tutela de 12 de junio de 2017 por parte del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad Director de Sanidad del Ejercito Nacional.

SEGUNDO: Como consecuencia del desacato, sancionar al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que se sustraiga de la obligación de adoptar las medidas correspondientes para asegurar el cumplimiento efectivo del fallo.

TERCERO: Comuníquese por el medio más expedito esta decisión al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejercito Nacional y entréguesele copia de este Auto. 3 Folios 26 y 27. 4 Folio 30. 5 Folios 70 a 74.

CUARTO: La multa deberá se consignada al Banco Agrario Nº 3-0820-000640-8 de la Dirección General de Crédito Público y de Tesoro Nacional Convenio 13474 del Consejo Superior de la Judicatura”.

Lo anterior, en consideración a que no se probó el acatamiento del fallo proferido en la acción de tutela, toda vez que se encuentra pendiente determinar la fecha y hora para la realización de la junta médico laboral. Agregó que el director de Sanidad del Ejército Nacional ha sido renuente y negligente al momento de propender por el cumplimiento de la orden judicial.

4. Trámite en el grado de consulta La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del Oficial de Gestión Jurídica DISAN-EJÉRCITO, solicitó la revocatoria de la sanción teniendo en

cuenta los siguientes aspectos: Relató que mediante orden administrativa de personal Nº 1607 de 13 de junio de 2015, se procedió al retiro del actor de las Fuerzas Armadas y que en la ficha medica de retiro se ordenó el concepto médico por la especialidad de urología. Aseveró que el médico tratante solicitó intervención por parte del servicio de cirugía general por hernia inguinal, motivo por el cual a través de oficio Nº 20193390412291 de 5 de marzo de 2019, le envió al actor el concepto médico de cirugía general en que se constató que se debe realizar un procedimiento quirúrgico para que, con posterioridad, se procediera a citar a la junta médico laboral. Agregó que el 19 de marzo de 2019, el demandante asistió a la cita programada para la orden de cirugía y valoración de anestesiología, por lo que necesita que el mismo se acerque al establecimiento de sanidad con el fin de que se realice la autorización de los servicios solicitados. Por otra parte, indicó que de acuerdo con el Decreto 1795 de 2000, la entidad cumple con funciones administrativas y no asistenciales, puesto que su misión y visión son diferentes a la de los establecimientos de sanidad militar. Finalmente, reiteró la solicitud de revocatoria de la sanción, al considerar que la entidad ha garantizado los derechos fundamentales del accionante. De igual forma, pidió que se amplié el término para finiquitar la orden judicial toda vez que la junta médico laboral es un procedimiento que requiere el cumplimiento de una serie de etapas que dependen de los conceptos ordenados y solicitó conminar al accionante para que se acercara al Establecimiento de Sanidad Militar de

Armenia, con el fin de que realicen la entrega de la orden médica para la realización de la cirugía que requiere.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del

obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o

atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de

ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto

7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío mediante fallo de 12 de junio de 2017, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Héctor Iván Morales Jaramillo y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a realizar los exámenes médicos de retiro y, posteriormente, se convoque a la junta médico laboral para que se realice la valoración correspondiente. En escrito radicado el 11 de febrero de 2019, el accionante solicitó, por tercera vez, que se adelante el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Quindío en auto de 28 de febrero de 2019, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional. Visible en los folios 28, 33, 43 y 53 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la

atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. No obstante, dicha entidad guardó silencio ante esa autoridad judicial. En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en escrito allegado mediante correo electrónico de 27 de marzo de 20198, solicitó que se revocara la sanción. Aseveró que ha garantizado los derechos fundamentales del accionante, quien fue atendido en cita médica para que se realizara la remisión y se entregara la orden para la valoración por anestesiología, por lo que requiere que el señor Morales Jaramillo se acerque al Establecimiento de Sanidad Militar de Armenia, con el fin de que se le entregue la orden médica para la realización de la cirugía que requiere. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, (i) ordenara y realizara el examen de retiro del actor y, dentro de los diez (10) días siguientes, ii) convocara a la junta médico laboral para que se le realizara una nueva valoración, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. La Sala advierte que los documentos aportados por la autoridad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el

fallo de tutela de 12 junio de 2017, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha gestionado los trámites tendientes a que se realicen los exámenes de retiro del demandante para que, con posterioridad, se programe la junta médico laboral. Ahora bien, es necesario precisar que el accionante debe acudir al Establecimiento de Sanidad Militar de Armenia, a fin de que se le entregue la orden médica y la autorización para la cirugía que requiere, con el objeto de que se pueda efectuar la convocatoria de la junta médico laboral. 8 Folios 60 y siguientes. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que el señor Héctor Iván Morales Jaramillo pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, que sancionó al Brigadier Marco Vinicio Mayorga Niño, director de sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual manera, la Sala instará al señor Héctor Iván Morales Jaramillo para que proceda a adelantar todos los trámites pertinentes ante al Establecimiento de Sanidad Militar de Armenia, con el fin de que se le entregue la orden médica y la autorización para la cirugía que requiere.

Así mismo, al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el actor culmine el trámite de expedición de los conceptos médicos requeridos, adelante las gestiones administrativas que sean necesarias para programar en el menor tiempo posible la práctica de la junta médico laboral de retiro. Del cumplimiento de la orden judicial se deberá dar cuenta al Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, a través de un informe.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, que sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, director de sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas. En su lugar, DECLÁRASE EL CUMPLIMIENTO PARCIAL de la sentencia de tutela dictada el 12 de junio de 2017, por la referida autoridad judicial.

Segundo.- ÍNSTASE al señor Héctor Iván Morales Jaramillo para que proceda a adelantar todos los trámites pertinentes ante al Establecimiento de Sanidad Militar de Armenia, con el fin de que se le entregue la orden médica y la autorización para la cirugía que requiere. Tercero.- ÍNSTASE Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el accionante culmine el trámite

de expedición de los conceptos médicos requeridos, adelante las gestiones administrativas que sean necesarias para programar en el menor tiempo posible la práctica de la junta médico laboral de retiro. Del cumplimiento de la orden judicial se deberá dar cuenta al Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, a través de un informe. Cuarto.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero