CE-63001-23-33-000-2017-00219-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / PROCESO EJECUTIVO - Medio idóneo para buscar el cumplimiento de la obligación impuesta por el juez [L]a pretensión de la tutela, tal y como lo concluyó el a quo, es se cumpla la sentencia del 9 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio había incurrido en mora de pagar las cesantías de la [accionante] y que ordenó pagar la respectiva sanción moratoria. Justamente la respuesta clara y de fondo que reclama la [actora] implicaría que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Armenia dispongan el pago de la obligación reconocida en esa sentencia (…) si bien la [accionante] pretende dar apariencia ius fundamental a la demanda, pues invoca la vulneración del derecho fundamental de petición, es claro que lo que busca es simplemente obtener el pago de una suma de dinero que fue reconocida mediante sentencia judicial. La tutela es improcedente para ese propósito, porque tiene a disposición el proceso ejecutivo y no se advierte ninguna situación especial que justifique la procedencia excepcional del mecanismo de amparo (…) El proceso ejecutivo es, pues, el medio de defensa ideado para buscar el cumplimiento coercitivo de las obligaciones que imponen los jueces en sus providencias. Es eficaz, cuando se trata de cumplir obligaciones de dar, porque el interesado puede pedir medidas

cautelares, hasta que se decida de fondo la pretensión de pago. VULNERACIÓN AL DERECHO DE PETICIÓN - Informe de gestión del cumplimiento de la sentencia [L]a Sala ordenará a la Secretaría de Educación de Armenia que informe a la [accionante] cuáles son las gestiones que ha adelantado para cumplir la sentencia del 9 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío. En consecuencia, la Sala adicionará la sentencia impugnada y amparará el derecho de petición de la [accionante] para que, se repite, le informen cuáles son las gestiones que ha adelantado para cumplir dicha sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00219-01(AC)

Actor: AMANDA QUINTERO DE VALENCIA

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por Amanda Quintero de Valencia contra la sentencia del 14 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, mediante apoderado judicial, la señora Amanda Quintero de Valencia pidió la protección del derecho fundamental de petición, que estimó vulnerado por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Armenia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Primera. TUTELAR el derecho fundamental de petición vulnerado por la Entidad accionada con la omisión de expedir el Acto Administrativo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento a la sentencia proferida por el JUZGADO 05 ADMINISTRATIVO DE

DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE ARMENIA.

Segunda. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a

la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, PROFERIR EL RESPECTIVO ACTO ADMINISTRATRIVO, que dé respuesta a la petición radicada el día 30 DE MARZO DE 2017 EN CUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO en el artículo 192 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Decreto 1342 de 2016, Decreto 2831 de agosto de 2005 y Ley 1755 de 2015 y en los términos establecidos en el numeral SÉPTIMO de la Parte Resolutiva de la sentencia1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que la señora Amanda Quintero de Valencia solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconociera y pagara la sanción moratoria por la demora en el pago de cesantías, pero que dicha solicitud no fue contestada.

Que la señora Amanda Quintero de Valencia interpuso acción de nulidad y restablecimiento contra el acto administrativo negativo ficto, producto del silencio 1 Folio 1. del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Armenia, mediante providencia del 30 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, por tanto, ordenó a dicho Fondo que pagara sanción moratoria desde el 5 de mayo hasta el 16 de agosto de 2012. Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la sentencia del juzgado y el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, modificó la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que pagara, a favor de la demandante, la sanción moratoria desde el 9 de mayo al 16 de agosto de 2012. Que, el 30 de marzo de 2017, la señora Amanda Quintero de Valencia le solicitó a la Secretaría de Educación de Armenia que cumpliera la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la señora Amanda Quintero de Valencia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Armenia vulneraron el derecho fundamental de petición, porque no cumplieron la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío. La demandante aclaró que la solicitud de cumplimiento de la sentencia se rige por las normas del derecho de petición y que, además, la acción de tutela procede excepcionalmente para obtener el

cumplimiento de las sentencias que imponen obligaciones de dar, como lo es pagar determinada suma de dinero.

4. Intervenciones La Asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que ante el ministerio no se radicó ninguna petición. Que, en todo caso, la Secretaría de Educación de Armenia competente para resolver las cuestiones relacionadas con las prestaciones sociales de la actora.

El Secretario de Educación de Armenia manifestó que la tutela es improcedente, toda vez que ha realizado las actuaciones necesarias para cumplir con lo ordenado en la sentencia que ordenó el pago de la sanción por mora en el pago de cesantías, al punto que presentó el proyecto del reconocimiento y pago de cesantías a favor de la señora Amanda Quintero de Valencia, pero que la aprobación está a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 14 de junio de 20172, declaró improcedente la tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En concreto, el a quo señaló que lo que pretende la señora Amanda Quintero de Valencia es que se expida un acto administrativo, mediante el cual se dé cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Quindío, pero que dicha pretensión no hace parte del núcleo esencial del derecho de petición. Que la demandante cuenta con la acción ejecutiva para lograr el cumplimiento de la providencia judicial.

6. Impugnación La señora Amanda Quintero de Valencia impugnó el fallo de tutela de primera

instancia. En síntesis, adujo que lo que pretende con la tutela es que se dé una respuesta clara y de fondo respecto de la solicitud presentada ante la Secretaría de Educación de Armenia y que, por tanto, la tutela sí es procedente.

II. CONSIDERACIONES Como se sabe, la acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el 2 Folios 67 a 78. juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La acción de tutela es, pues, un mecanismo extraordinario de defensa que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios que el legislador ha previsto para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la tutela es de carácter subsidiario. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los

derechos. No en vano, los artículos 863 de la CP y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del 3 «ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 4 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)». 5 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Para decidir la impugnación, conviene precisar que, desde hace un buen tiempo, la Corte Constitucional admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de sentencias judiciales ejecutoriadas6. La procedencia en esos eventos es excepcional, toda vez que la tutela no está diseñada para desplazar o sustituir los mecanismos judiciales establecidos por la ley para la protección de los derechos. En ese escenario, con el ánimo de zanjar la presunta tensión entre la

subsidiariedad de la acción de tutela y la garantía de protección de los derechos fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional7 sostiene, posición que esta Sala comparte, que al juez de tutela le corresponde identificar el tipo de obligación que está contenido en la sentencia y que pretende hacerse cumplir en sede tutela. Bajo esas condiciones, si se trata de una obligación de hacer o de no hacer, la tutela resulta, por regla general, procedente. Eso, porque el proceso ejecutivo — mecanismo judicial ordinario para hacer cumplir las providencias judiciales— no es tan efectivo, en comparación con la tutela, para lograr el acatamiento de las ordenes de hacer y no hacer. Este evento se presenta en los casos en los que la sentencia judicial ordena el reintegro del empleado y la entidad se niega a hacerlo8. 6 T-406 de 2002. 7 T-345 de 2010: Para efectos de determinar la procedencia del amparo de tutela cuando se solicita el cumplimiento de una sentencia judicial ejecutoriada, la Corte ha distinguido, a partir del contenido del derecho civil de las obligaciones, entre aquellas obligaciones de hacer (facere), no hacer (no facere) y de dar (dare). 8 T-954 de 2011. Lo anterior es, como se dijo, la regla general, pues, tal y como lo advirtió la sentencia T-005 de 2015, «no significa que la acción de tutela siempre proceda para ordenar el cumplimiento de una sentencia que contiene una obligación de hacer; la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional siempre prevalece y, por esa razón, además de la naturaleza de la obligación, debe constatarse que

existe un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable. Aceptar una tesis distinta implicaría admitir que la tutela opera como un mecanismo ordinario dentro de los procesos judiciales, desnaturalizando así la acción». Ahora bien, si lo pretendido es el cumplimiento de una obligación de dar, la tutela se torna improcedente, debido a que el proceso ejecutivo sí ofrece herramientas efectivas para garantizar de forma eficaz el cumplimiento del fallo: las medidas cautelares (embargo y secuestro, principalmente)9. No obstante, la Corte Constitucional ha permitido la procedencia excepcional de la acción de tutela, incluso para el cumplimiento de providencias judiciales que contienen obligaciones de dar. Al respecto, ha explicado: De lo expuesto en precedencia, conviene precisar que la posibilidad de que existan diversos medios de defensa judicial debe ser analizada por el juez constitucional en términos de idoneidad y eficacia, frente a la situación particular de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del principio de subsidiariedad, llevaría a la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de los dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. Siguiendo esta línea interpretativa, en casos excepcionales, la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela en orden a lograr el cumplimiento de una decisión judicial cuyo mandato consiste en una obligación de dar, en aquellos eventos en los cuales los medios ordinarios no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para alcanzar el fin

propuesto; cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales10. En conclusión, la procedencia de la acción de tutela para exigir el cumplimiento de sentencias está determinada por: (i) la clase de obligación que se pretende hacer cumplir, y (ii) por la idoneidad y eficacia del proceso ejecutivo frente a las situaciones particulares del actor, esto es, si las necesidades de la persona son apremiantes, al punto de que se torne desproporcionado ordenarle que acuda al proceso ejecutivo. 9 T-005 de 2015. 10 T-345 de 2010. A partir de las consideraciones expuestas, la Sala examinar el caso concreto. Como se vio, la pretensión de la tutela, tal y como lo concluyó el a quo, es se cumpla la sentencia del 9 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio había incurrido en mora de pagar las cesantías de la señora Amanda Quintero de Valencia y que ordenó pagar la respectiva sanción moratoria. Justamente la respuesta clara y de fondo que reclama la señora Quintero de Valencia implicaría que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Armenia dispongan el pago de la obligación reconocida en esa sentencia. En otras palabras, si bien la señora Amanda Quintero de Valencia pretende dar apariencia ius fundamental a la demanda, pues invoca la vulneración del derecho fundamental de petición, es claro que lo que busca es simplemente obtener el pago de una suma de dinero que fue reconocida mediante sentencia judicial. La tutela es improcedente para ese propósito, porque tiene a disposición el proceso

ejecutivo y no se advierte ninguna situación especial que justifique la procedencia excepcional del mecanismo de amparo. Conviene precisar que, de acuerdo con el artículo 297 de la Ley 1437 de 201111, las sentencias que imponen obligaciones a la administración son auténticos títulos ejecutivos. El juez del proceso ejecutivo, ante la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, no tiene otra alternativa que librar mandamiento de pago para que la autoridad renuente la cumpla. El proceso ejecutivo es, pues, el medio de defensa ideado para buscar el cumplimiento coercitivo de las obligaciones que imponen los jueces en sus providencias. Es eficaz, cuando se trata de cumplir obligaciones de dar, porque el interesado puede pedir medidas cautelares, hasta que se decida de fondo la pretensión de pago. Siendo así, la tutela es improcedente, porque la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para pedir el cumplimiento (o el debido 11 Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. (…). cumplimiento) de las providencias judiciales que imponen alguna obligación a la administración: el proceso ejecutivo.

Por último, hay que decir que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues, como bien lo señaló el a quo, no está probado que se le cause un perjuicio irremediable a la demandante. No hay un riesgo inminente

y grave que haga necesaria, urgente e impostergable la intervención del juez de tutela. Con todo, la Sala ordenará a la Secretaría de Educación de Armenia que informe a la señora Amanda Quintero de Valencia cuáles son las gestiones que ha adelantado para cumplir la sentencia del 9 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío. En consecuencia, la Sala adicionará la sentencia impugnada y amparará el derecho de petición de la señora Amanda Quintero de Valencia para que, se repite, le informen cuáles son las gestiones que ha adelantado para cumplir dicha sentencia. En lo demás, la sentencia impugnadas será confirmada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Adicionar la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el siguiente

sentido:

2. Amparar el derecho de petición de la señora Amanda Quintero de Valencia.

En consecuencia, ordenar a la Secretaría de Educación de Armenia que, en las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, informe a la demandante cuáles son las gestiones que ha adelantado para cumplir la sentencia del 9 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío.

3. Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.

4. Notificar a las partes y a los terceros por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ