CE-63001-23-33-000-2017-00224-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE

TUTELA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO INTEGRAL A MENOR DE

EDAD BENEFICIARIO DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS

MILITARES

[L]a Sala observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, después de haber sido iniciado el trámite incidental desacato, adelantó actuaciones con el ánimo de atender los requerimientos de la accionante, lo que significa que solo hasta ese momento, y por la coacción de una posible sanción de desacato, resolvió comenzar a cumplir con su deber acatar lo ordenado en el fallo del 14 de junio de 2017 (…) No puede pretender el incidentado que con el mero envió de un oficio se dé por cumplida la orden de tutela, puesto que la entidad debe demostrar que en efecto el menor está haciendo uso de los servicios de salud que requiere para contrarrestar su patología y que el Establecimiento de Sanidad Militar competente (…) está adelantando el trámite de rigor para entregarle las medicinas prescritas y practicarle los exámenes médicos ordenados, en consecuencia, aun no se ha desplegado ninguna gestión efectiva encaminada a cubrir el objetivo de la orden tutelar (…) Se tiene entonces que la conducta desplegada por el brigadier general evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia. Por lo tanto, la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para atender los padecimientos de salud de

su menor hijo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00224-01(AC)A

Actor: DIANA CATHERINE CASTAÑO CORREA COMO AGENTE OFICIOSA

DE JUAN ANTONIO LARGO CASTAÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión, mediante la providencia del 19 de febrero de 2018.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 18 de enero de 2018, la señora Diana Catherine Castaño Correa solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 14 de junio de 2017, ya que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha suministrado a su menor hijo Juan Antonio Largo Castaño los medicamentos prescritos por el médico tratante ni le ha garantizado el tratamiento integral que requiere para sobrellevar su patología de rinitis alérgica. 1.1. Trámite Mediante auto del 19 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío,

por conducto del magistrado ponente doctor Luis Javier Rosero Villota requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero para que en el término de dos días acreditara el cumplimiento del fallo de tutela y al comandante del Ejército Nacional, general Ricardo Gómez Nieto como superior jerárquico de aquel, para que le exigiera el acatamiento de la providencia y/o le abriera el correspondiente proceso administrativo disciplinario. Dicho requerimiento fue contestado con mensaje de datos proveniente del correo electrónico ceoju@ejercito.mil.co informando que el asunto se remitió por competencia al correo institucional de mensajería electrónica de la unidad responsable, por lo que solicitó prorroga del término para contestar, en consideración a la ubicación geográfica de la unidad. Teniendo en cuenta ello, el magistrado sustanciador por medio de auto del 25 de enero de 2018, resolvió otorgar el término de dos días adicionales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que rindiera el informe de cumplimiento respectivo. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tampoco atendió este último requerimiento. 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Ante las referidas situaciones, el magistrado conductor del proceso mediante providencia del 6 de febrero de 2018, dio apertura formal al incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Germán López Guerrero y le otorgó el término de tres días para que rindiera informe sobre las actuaciones realizadas y ejerciera su derecho de defensa y de contradicción.

El funcionario incidentado en esta oportunidad guardó silencio. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante providencia del 19 de febrero de 2018, resolvió sancionar al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato al fallo de tutela del 14 de junio de 2017 y, en consecuencia, le impuso una multa de un salario mínimo legal mensual vigente. Concretamente señaló que el brigadier general es el funcionario responsable de dar cumplimiento a la orden de tutela, pues ostenta el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, de acuerdo con la información que reposa en la página web de dicha entidad y que teniendo en cuenta que no dio ni siquiera respuesta a los requerimientos que se le hicieran en el trámite del proceso, no se evidencia el acatamiento de la orden y se colige que este ha sido negligente en su actuar, vulnerando de golpe los derechos fundamentales del menor. 1.3. Informe posterior a la decisión que se consulta El brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, dio respuesta al requerimiento mediante escrito radicado el 22 de febrero de 2018, esto es, de forma extemporánea según el término concedido. En este indicó que la dependencia que representa hace parte del Ejército Nacional pero no está catalogada como una unidad militar ni como entidad asistencial, puesto que solo tiene la obligación de dirigir y coordinar la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales. De acuerdo con ello, dentro de las competencias de regionalización, el ente responsable de la asistencia de los servicios médicos y entrega de medicamentos es el Establecimiento de Sanidad Militar de Armenia.

Frente al suministro de medicamentos señaló que la Dirección de Sanidad no es competente para efectuar lo ordenado por el Tribunal, puesto que lo es la Dirección General de Sanidad Militar en cabeza del vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos por intermedio del contrato de medicamentos núm.60 celebrado con la empresa Droservicios. Sin embargo, al advertir que no se ha dado cumplimiento a la decisión en referencia a ciertos medicamentos, mediante el oficio 20183390814223 le ordenó al mayor Fernando Enrique Téllez Ortiz, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, que realizara las actuaciones pertinentes para su entrega. Afirmó que en el asunto se configuró el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, ya que demostró que la Dirección ha realizado las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela y que la competencia para hacerlo recae directamente en el director del Establecimiento de Sanidad Militar

3026. Solicitó que se declare el efectivo cumplimiento de la orden proferida y se proceda al cierre definitivo del incidente.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes

si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Quindío. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa

(conducta esperada)1. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 2ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los 1 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005.

2 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya

que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera3: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el

ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 14 de junio de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso la accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería su menor hijo. La orden fue del siguiente tenor literal: 3 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social,

y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Primero. AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del menor de edad Juan Antonio Largo Castaño, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR garantizar y prestar el «tratamiento integral» que el menor Juan Antonio Largo Castaño requiera, para el cuidado de su salud de manera eficaz y sin dilaciones, circunscritos a la patología que originó la presente acción, y por además (sic) dentro de los quince días calendario siguientes a la notificación de la presente decisión, autorice y realice los siguientes exámenes y/o procedimientos:

1) PRUEBAS CUTÁNEAS A AEROALERGENOS

2) PRUEBAS CUTÁNEAS A ALIMENTOS CARNE DE CERDO

3) IGE TOTAL

4) IGE ESPECIFICA (sic) PARA AEROALERGENOS IDERMATOPHAGOIDES

PTERONYSSINUS DERMATOPHAGOIDES FARINAE BLOMIAR CARNE DE CERDO

5) GAMMAGRAFÍA GASTROESOFACICA (sic) PARA DESCARTAR REFLUJO

GASTROESOFÁGICO.

Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de

consulta, deberá confirmarse. Se observa que la orden del 14 de junio de 2017, fue dirigida al director de Sanidad Militar; sin embargo, dicha dependencia no es la encargada de materializarla porque dentro de esta se tiene establecida y organizada una dirección del subsistema de salud para cada fuerza armada. En este caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que debe hacerlo ya que le corresponde garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército Nacional y sus beneficiarios, así como fortalecer los servicios básicos en todos los establecimientos de sanidad militar. Por ello, esta última ha venido supliendo las necesidades médicas del menor, junto con el Establecimiento de Sanidad Militar 30264. El Tribunal Administrativo del Quindío, resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por ser 4 Afirmación que se desprende del contenido de la contestación del trámite incidental proferida por el director de Sanidad del Ejército Nacional, obrante a folios 40 y 41 del expediente. responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud que necesita el menor accionante. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado personalmente al correo electrónico que dispuso la entidad para tal fin. Por consiguiente, se le individualizó en debida forma como funcionario responsable dentro de la institución para cumplir con la orden que se impartió en la sentencia del 14 de junio de 2017. Este a su vez tuvo la posibilidad de desvirtuar dicha afirmación, suministrando los datos de la persona correspondiente u obligada y sin embargo, no lo hizo.

No obstante, el director de sanidad mediante escrito de contestación del trámite incidental allegado de forma extemporánea al expediente informó sobre las acciones que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela, adjuntado los respectivos soportes. Entre estas actuaciones se encuentran copia del Oficio 20183390814223 del 14 de febrero de 2018, mediante el cual le solicitó al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, mayor Fernando Enrique Téllez Ortiz, que de forma inmediata y sin ninguna dilación, procediera a entregar los medicamentos ordenados en el fallo de tutela. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, después de haber sido iniciado el trámite incidental desacato, adelantó actuaciones con el ánimo de atender los requerimientos de la accionante, lo que significa que solo hasta ese momento, y por la coacción de una posible sanción de desacato, resolvió comenzar a cumplir con su deber acatar lo ordenado en el fallo del 14 de junio de 2017. Es importante precisar que las órdenes que se dictan en las sentencias de tutela son de obligatorio cumplimiento, en caso de que ocurra lo contrario, el juez puede promover una sanción por desacato buscando coaccionar al responsable de acatarla para que en efecto cumpla con su obligación. No puede pretender el incidentado que con el mero envió de un oficio se dé por cumplida la orden de tutela, puesto que la entidad debe demostrar que en efecto el menor está haciendo uso de los servicios de salud que requiere para contrarrestar

su patología y que el Establecimiento de Sanidad Militar competente (que se presume en este caso es el Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de la ciudad de Armenia, atendiendo al factor territorial), está adelantando el trámite de rigor para entregarle las medicinas prescritas y practicarle los exámenes médicos ordenados, en consecuencia, aun no se ha desplegado ninguna gestión efectiva encaminada a cubrir el objetivo de la orden tutelar de «garantizar y prestar el tratamiento integral» en salud a Juan Antonio sujeto de especial protección constitucional, por ser todavía un niño. Se tiene entonces que la conducta desplegada por el brigadier general evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia. Por lo tanto, la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para atender los padecimientos de salud de su menor hijo. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra, por ello, debe insistir en el inmediato acatamiento de las órdenes que faltan, y en determinar cuál es el funcionario que ha sido negligente o renuente, haciendo uso de las facultades disciplinarias que ostenta.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se

garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 19 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, por medio de la cual sancionó con multa de un salario mínimo mensual legal vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato a la sentencia del 14 de junio de 2017. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS