CE-63001-23-33-000-2017-00227-01(2308-18)-2020

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES

DE DOCENTE OFICIAL – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Configuración / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Procedencia Teniendo en cuenta que el actor sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CESUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma. En el caso concreto se advierte que el actor solicitó el pago de las cesantías parciales el 14 de abril de 2015, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 6 de mayo de 2015, de modo, que la Resolución Nº 0383 del 27 de enero de 2016 fue extemporánea. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 30 de julio de 2015 (…). La exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 30 de julio de 2015 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, el actor

tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 30 de julio de 2018. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 5 de diciembre de 2016, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar la sentencia en cuanto declaró la nulidad del acto ficto y ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria, sin embargo, dicho reconocimiento solamente se hará entre el 30 de julio de 2015 y el 29 de agosto de 2016 (día anterior a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías). Ahora bien, la parte recurrente controvierte que el Tribunal en la sentencia de primera instancia hubiera dispuesto la indexación del valor reconocido por sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales. Al respecto, la Sala considera que, contrario a lo indicado por la entidad demandada, sí es procedente ordenar la actualización de la condena por sanción moratoria, teniendo en cuenta que como no se ha pagado lo correspondiente por este concepto, dicha suma de dinero perdió su valor adquisitivo, desde la fecha en que se debió pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Por lo anterior, la Sala confirmará lo dispuesto por el Tribunal en cuanto ordenó la indexación de la condena en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se

ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de los docentes oficiales, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00227-01(2308-18)

Actor: MARIO ALZATE MARÍN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011

Tema: Sanción moratoria Ley 244 de 1995

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo del

Quindío, que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Mario Alzate Marín demandó la nulidad del Oficio ficto derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada el 5 de diciembre de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales a favor del actor.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales en los términos de las Leyes 244 y 1071 de 2006, a partir del día hábil siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, así como el ajuste de los valores con base en el IPC y los intereses moratorios. Como hechos de la demanda relató: (i) que estuvo vinculado como docente en el municipio de Armenia; (ii) que el 14 de abril de 2015, mediante escrito radicado No. 2015-CES-009055, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que, mediante Resolución Nº 0383 del 27 de enero de 2016, notificada el 2 de febrero de 2016, se reconocieron las cesantías solicitadas; (iv) que el 30 de agosto de 2016 se

pagó el valor correspondiente por cesantías reconocidas1; (v) que el 5 de diciembre de 2016 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada ante la entidad territorial, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; (vi) que la Nación - Ministerio de Educación, representado por la entidad territorial, mediante acto ficto, negó lo solicitado. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo.

2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de: (i) falta de 1 La parte actora afirma que el 9 de septiembre de 2016 se realizó el pago, sin embargo, al observar el comprobante de pago del banco BBVA, se evidencia que la suma por dicho concepto se puso a disposición desde el 30 de agosto de 2016

(folio 24). integración del contradictorio, pues no se demandó a la Fiduprevisora, pese a que es la administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como tampoco al municipio de Armenia y/o al departamento de Quindío; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues quien debe reconocer y ordenar

el pago de las cesantías es la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, en su calidad de nominadora; (iii) inexistencia del demandado, por falta de relación con el reconocimiento del derecho; (iv) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que transcurrieron más de 4 meses desde que se configuró el acto administrativo ficto que negó lo solicitado; (v) prescripción, frente a cualquier derecho en el cual hubiera operado este fenómeno; (vi) inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes tienen régimen prestacional independiente; (vii) detrimento patrimonial al Estado de accederse a las pretensiones de la demanda; (viii) cobro de lo no debido; (ix) buena fe; y (x) excepción genérica, es decir, cualquiera que el juzgador encuentre configurada2.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 22 de febrero de 2018: (i) declaró no probadas las excepciones de prescripción; (ii) declaró la nulidad del acto ficto; (iii) condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la sanción por mora equivalente a $41.124.307 pesos; y (iii) condenó en costas a la parte demandada3. Consideró que en el caso bajo estudio se produjo un retardo en el pago de las cesantías parciales, teniendo en cuenta que el término de 70 días con que contaba la entidad para reconocer y pagar esta prestación venció el 29 de julio de 2015, según lo dispuesto en los artículos 4 y 5

de la Ley 1071 de 2006. Indicó que como el pago se realizó el 30 de agosto de 2 Folios 56-79. 3 Folios 191-202. 2016, se incurrió en mora por un total de 395 días, que de acuerdo al salario acredita equivale a un total de $39.102.235 pesos, y al indexar dicha suma se debe pagar un total de $41.124.307 pesos.

4. Recurso de apelación La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda y señaló que, ordenar la indexación de los valores e intereses que resulte de la presunta sanción, equivale a condenar al pago doble de la misma4.

5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 5.1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que los docentes se encuentran cobijados por un régimen especial, por lo que no es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Adicionalmente, afirmó que la entidad encargada de reconocer las prestaciones sociales a los docentes oficiales son las respectivas entidades territoriales y que el pago de las mismas depende de la disponibilidad presupuestal5. 5.2. La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda6. 4 Folios 142-149. 5 Folios 181-192. 6 Folios 193-196. 5.3. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por el actor. En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción conforme lo solicitó la parte demandada, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CESUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 20207, aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”; y de no haber operado, si es procedente la indexación de lo reconocido por concepto de sanción moratoria. 2.1. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006

De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989,

norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad. Corresponde al Fomag liquidar y reconocer 7 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 19898, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y

la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19959 y 1071 de 200610, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”11. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-201400580-01, proceso con radicado 4961-2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 10 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 200512, que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales. En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación13, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria. A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales 12 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 13 La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las

cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas14. Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo

el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la

sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y 14 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales15: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”.

Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se

produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 16 Artículo 69 CPACA. 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CESUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020

La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de

2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”. La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201617, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término

prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social18, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre 17 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 18 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse19. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge

a partir del vencimiento de éste20[4]. En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se 19 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente

del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 20 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[...] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [...]”. establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas