CE-63001-23-33-000-2017-00233-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción El 22 de noviembre de 2017 el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 del BASPC 8 “Cacique Calarcá” informó que el 1 de noviembre de 2017 el coordinador de conceptos médicos entregó el Concepto 125886 por la especialidad de neurología, el cual fue enviado a la Dirección de Sanidad del Ejército, para que continuara con el proceso de Junta Médico Laboral del [actor] (...) el 2 de febrero de 2018 el brigadier sancionado solicitó la revocatoria de la sanción. Para el efecto, expuso que el 10 de octubre de 2017 le fue practicado concepto médico por neurología al [actor]. Aseguró que el 23 de noviembre de 2017 se envió citación al accionante para realizar la Junta Médico Laboral el 14 de diciembre de 2017, día en el cual fue realizada la misma y en donde se informó al accionante que los resultados le serían notificados el 15 de marzo de 2018. En virtud de lo expuesto, consideró que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que al señor se le practicó el concepto definitivo posradiocirugía con gamma knife por especialidad de neurología y posteriormente se efectuó la Junta Médico Laboral (...) revisados los documentos allegados por el sancionado, se advierte que acreditan la práctica del concepto ordenado mediante el fallo de tutela y la realización de la Junta Médico Laboral (...) No obstante,

también se observa que los resultados de la Junta Médico Laboral no han sido emitidos ni notificados al accionante, como el propio brigadier [L.G.] lo reconoce y, por ende, no se han aplicado las consecuencias jurídicas del mismo, esto es, la indemnización o la pensión de invalidez. En esa medida, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma, pues en ella se consignó que debía “aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnización o pensión de invalidez”. Situación que a la fecha no se ha cumplido. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 21 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00233-01(AC)A

Actor: EDUAR ANDRÉS ESCOBAR ÁLVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 17 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES El 18 de julio de 2017 el señor Eduar Andrés interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 21 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante el cual amparó su derecho fundamental a la salud. Para el efecto, afirmó que la corporación judicial referida, como consecuencia del amparo, ordenó al brigadier general Germán López Guerrero o a quien hiciera sus veces, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, realizar el concepto definitivo de posradiocirugía con gama Knife, y cumplido lo anterior, convocar a la Junta Médico Laboral, para que realizara una nueva valoración de pérdida de capacidad laboral del accionante y, si era del caso, aplicara las consecuencias jurídicas del resultado obtenido. Señaló que a la fecha de interposición del presente incidente no había recibido ninguna respuesta por parte de la entidad. Por lo anterior, solicitó disponer, de forma inmediata, ordenar a la accionada el cumplimiento de lo ordenado en la tutela mencionada. En consecuencia, se realice el concepto definitivo

posradiocirugía y, posteriormente, se le practique la Junta Médica Laboral con el fin de determinar la disminución de su capacidad laboral, de conformidad con el Decreto 1796 de 2000. DECISIÓN CONSULTADA El 17 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo del Quindío declaró probado el desacato del fallo de 21 de junio de 2017, por lo cual sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director general de Sanidad Militar del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden impartida en el fallo de tutela mencionado (ff. 98-102). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la

orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción

es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La

sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela El Tribunal Administrativo del Quindío, como consecuencia del amparo del derecho fundamental a la salud del accionante, mediante providencia del 21 de junio de 2017, dispuso lo siguiente:

“[…] SEGUNDO: ORDENAR al Brigadier General (sic) GERMÁN LÓPEZ GUERRERO o quien haga sus veces, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ordene y realice el concepto definitivo postradiocirugía (sic) con gamma knife por especialidad de neurología al señor Edward (sic) Andrés Escobar Álvarez, que permita determinar su actual estado de salud. Cumplido lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes ii) convoque a la Junta Médico Laboral para que realice una nueva valoración al actor, con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral, si es del caso, y aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez […]”. Así las cosas, deberá determinarse si el director de Sanidad Militar ordenó y realizó el concepto definitivo posradiocirugía con gamma knife al accionante y, cumplido lo anterior, convocó a la Junta Médico Laboral con el fin de realizar la nueva valoración de pérdida de su capacidad laboral, para luego aplicar las consecuencias jurídicas, esto es, la indemnización o la pensión de invalidez. b) Cumplimiento del fallo El 18 de julio de 2017 el señor Eduar Andrés interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 21 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío (ff. 1-4). En consecuencia, el

21 de julio de la misma anualidad el Tribunal Administrativo del Quindío requirió al brigadier general Germán López Guerrero, para que informará sobre el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 21 de junio de 2017 (ff.17 y 18). Sin embargo, aquel no se pronunció sobre el particular, a pesar de que fue debidamente notificado (f. 19). El 10 de agosto de 2017 la referida corporación judicial sancionó al brigadier señalado con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, por incumplimiento de la orden de tutela. El expediente fue remitido a esta corporación (ff. 27-30) y el 6 de septiembre de dicha anualidad se revocó la anterior decisión y se ordenó al Tribunal rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, por no individualizar ni vincular al funcionario o funcionarios responsables de materializar el fallo (ff. 36-39). En cumplimiento de lo anterior, el 3 de noviembre de 2017 la autoridad judicial precitada requirió a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, remitir al despacho el organigrama o estructura interna de la entidad y especificar el o los funcionarios que debían cumplir la sentencia de tutela (f. 67). El anterior requerimiento fue reiterado, a través de providencia del 17 de noviembre del mencionado año (f. 71). El 22 de noviembre de 2017 el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 del BASPC 8 “Cacique Calarcá” informó que el 1º de noviembre de 2017 el coordinador de conceptos médicos entregó el Concepto 125886 por la

especialidad de neurología, el cual fue enviado a la Dirección de Sanidad del Ejército, para que continuara con el proceso de Junta Médico Laboral del señor Escobar Álvarez (ff. 75-80). El 27 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío requirió al brigadier general Germán López Guerrero o a quien hiciera sus veces, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela (ff. 82 y 83). El 7 de diciembre de 2017 la autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato (ff. 87 y 88). El 17 de enero de 2018 el Tribunal declaró probado el desacato del fallo del 21 de junio de 2017 y, por consiguiente, sancionó al funcionario referido con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Ahora, el 2 de febrero de 2018 el brigadier sancionado solicitó la revocatoria de la sanción. Para el efecto, expuso que el 10 de octubre de 2017 le fue practicado concepto médico por neurología al señor Escobar Álvarez. Aseguró que el 23 de noviembre de 2017 se envió citación al accionante para realizar la Junta Médico Laboral el 14 de diciembre de 2017, día en el cual fue realizada la misma y en donde se informó al accionante que los resultados le serían notificados el 15 de marzo de 2018. En virtud de lo expuesto, consideró que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que al señor se le practicó el concepto definitivo

posradiocirugía con gamma knife por especialidad de neurología y posteriormente se efectuó la Junta Médico Laboral (ff. 111-118). Pues bien, revisados los documentos allegados por el sancionado, se advierte que acreditan la práctica del concepto ordenado mediante el fallo de tutela y la realización de la Junta Médico Laboral (ff. 117 y 118). No obstante, también se observa que los resultados de la Junta Médico Laboral no han sido emitidos ni notificados al accionante, como el propio brigadier López Guerrero lo reconoce y, por ende, no se han aplicado las consecuencias jurídicas del mismo, esto es, la indemnización o la pensión de invalidez. En esa medida, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma, pues en ella se consignó que debía “aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnización o pensión de invalidez”. Situación que a la fecha no se ha cumplido. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 21 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 17 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero con un salario mínimo mensual legal vigente. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A”

considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Quindío en la providencia del 17 de enero de 2018 no ha sido cumplida por parte del brigadier general Germán López Guerrero, ya que a la fecha no sea determinado el resultado de la Junta Médico Laboral y, por ende, no ha sido posible otorgar la indemnización o la pensión de invalidez. 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, el brigadier precitado encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 21 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Quindío. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 17 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo mensual legal vigente.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS