CE-63001-23-33-000-2017-00258-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo del derecho al debido proceso y al acceso a cargos públicos / DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS - No se vulnera ya que las plazas ofertadas le fueron dadas a quienes obtuvieron un alto puntaje en el concurso de méritos [E]l [accionante] no fue nombrado en ninguna de las sedes escogidas, pues según la entidad, en cada una de esas sedes nombró a concursantes que obtuvieron puntajes superiores al conseguido por aquél, pues en Armenia se nombró a quien ocupó el puesto 44; en Pereira se nombró a quienes ocuparon los puestos 20, 23 y 24; en Tuluá se nombró a quien ocupó el puesto 36, situación que se encuentra ajustada a lo señalado en la Resolución No 332 de 2015, que establece que la sede territorial de ubicación del empleo y la dependencia escogida dentro de la convocatoria seleccionada por el aspirante en la fase de inscripción son una referencia a sus preferencias y que la provisión en los cargos se realizará en estricto orden de mérito. De acuerdo a lo anterior, al proveer el nombramiento del accionante en la Procuraduría 6 Judicial II con sede en Bogotá, ya se habían efectuado los nombramientos en las sedes respecto de las cuales éste mantenía alguna expectativa, respecto de concursantes con mejor derecho. Por esto, la PGN debió efectuar el nombramiento del accionante en sede diferente a las escogidas en la inscripción. (…). [E]l mismo accionante se inscribió de manera

voluntaria a la convocatoria 108, donde, desde su misma inscripción, conoció que la PGN sólo ofertó un cargo en Armenia, tres en Manizales, tres en Pereira y uno en Tuluá, por lo que no puede señalar ahora que la entidad vulneró sus derechos fundamentales, cuando desde un principio sabía que eran pocas las plazas ofertadas, lo que le exigía obtener un alto puntaje para tener expectativa de ser nombrado en una de las escogidas. (…). [A]dvierte la Sala que no puede mantenerse la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia de 30 de junio de 2017, consistente en que la PGN, dentro de los 8 días siguientes a la notificación de esa decisión, procediera a publicar los cargos de sustanciador código 4SU grado 11 que se encuentran ocupados por funcionarios en provisionalidad y que aún no han sido ofertados en convocatorias para proveerlos mediante el sistema de carrera. Esta orden escapa de su competencia, que era pronunciarse sobre la posible vulneración iusfundamental del accionante, quien como se dijo, perseguía ser nombrado en el cargo de sustanciador código 4SU grado 11, en una de las ciudades escogidas dentro de la Convocatoria 108 de 2015.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 209 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 2 /

DECRETO LEY 262 DE 2000 - ARTÍCULO 162

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra actos en concursos de mérito, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de mayo de 2008, exp. T-532, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando en desarrollo de un concurso hay vulneración de derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2007, exp. AC-00698 (2007), C.P. Martha Sofía Sanz Tobón y sentencia de 28 de mayo de 2008, exp. AC-00068, C.P. Ligia López Díaz. En lo que tiene que ver con los actos definitivos y que éstos son pasibles de los medios de control del CPACA, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de abril de 2010, exp. T-244, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 21 de octubre de 2011, exp. T-800A, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al mérito como criterio para la provisión de cargos públicos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 17 de febrero de 1999, exp. SU-086, M.P. José Gregorio Hernández

Galindo. Acerca de la importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, ver: Corte Constitucional, sentencia de 27 de agosto de 2009, exp. C-588, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Con respecto a la orden dada a la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de proveer todos los cargos de carrera que sean ejercidos en provisionalidad, ver: Corte

Constitucional, sentencia de 18 de marzo de 2013, exp. T-147, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00258-01(AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO FONSECA VERGARA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

I. ANTECEDENTES La Sala conoce de la impugnación formulada por el señor CÉSAR AUGUSTO FONSECA VERGARA, contra la sentencia de 30 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.

1. Hechos Los presupuestos fácticos sobre los cuales descansa la presente solicitud de protección constitucional de los derechos a la igualdad, acceso a la función pública, al debido proceso, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, la unidad familiar en conexidad con el acceso a cargos públicos y el principio de legalidad, presuntamente vulnerados por parte de la Procuraduría General de la Nación, son los siguientes: El señor CÉSAR AUGUSTO FONSECA VERGARA se encuentra vinculado a la Procuraduría General de la Nación1 desde el 3 de febrero de 2012 y al momento de la presentación de la demanda se desempeñaba en provisionalidad en el cargo

de sustanciador, código SU, grado 11, en la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia. Mediante la Resolución núm. 332 de 12 de agosto de 2015 se convocó a concurso abierto de méritos para proveer 739 cargos de la planta de personal contenidos en las convocatorias 015 a 128, por lo que el accionante se postuló dentro de la convocatoria 108 para el cargo de sustanciador código 4SU grado 11, escogiendo como sede de preferencia la ciudad de Armenia y como sedes alternas Pereira, Manizales y Tuluá. Se ofertaron 178 vacantes. A través de la Resolución No. 113 de 7 de abril de 2017, se publicó en la página web de la PGN la lista de elegibles, en la cual ocupó el puesto 76 con 77.61 puntos. El 25 de mayo de 2017, a través de correo electrónico, la PGN le remitió el Oficio SG No. 002967 de 24 de mayo de 2017 en la cual se le comunicó que a través de Decreto 2879 de 2017 fue nombrado en periodo de prueba para ocupar el cargo de sustanciador Código 4SU Grado 11, en la Procuraduría 6ª Judicial II Penal de Bogotá, a efectos de lo cual se le otorgaban 8 días para aceptar la designación. Como la ciudad de Bogotá no fue escogida como sede de preferencia o alternativa para ocupar el cargo, el 25 de mayo de 2017 presentó solicitud al Procurador General de la Nación, con el objeto de que considerara efectuar su nombramiento en la Procuraduría II Penal de Armenia en los cargos que se encuentran vacantes

u ocupados por funcionarios en provisionalidad, en consideración a que fue la sede que escogió en primer lugar y por cuanto convive con su señora madre, quien presenta varias patologías. Al no recibir respuesta, reiteró su solicitud el 2 de junio de 2017, dirigida a la Comisión creada para el seguimiento de los concursos de méritos de las convocatorias 015 a 128 de 2015. 1 En adelante PGN. Ninguna de sus peticiones fue resuelta por la entidad, por lo que se vio forzado a aceptar el nombramiento en la ciudad de Bogotá el 5 de junio de 2017. Como se encontraba dentro del término para la posesión en el cargo, a través de correo institucional el 6 de junio de 2017 solicitó a la Secretaría de la PGN información respecto a los trámites para su nombramiento y/o asignación de funciones en Armenia. El 16 de junio de 2017 recibió en su correo institucional respuesta a su petición de 25 de mayo de 2017, donde se le manifestó que el nombramiento se produjo en respeto del principio del mérito y conforme con lo establecido en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000.

2. Pretensiones Solicitó el accionante: «1. TUTELAR mis derechos fundamentales a la IGUALDAD en el acceso a la función pública, DEBIDO PROCESO, TRANAJO, LIBERTAD DE ESCOGER

PROFESIÓN U OFICIO, LEGALIDAD, UNIDAD FAMILIAR, en conexidad con el

DERECHO AL ACCESO A LOS CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al no

permitírseme escoger en una de las sedes vacantes, la de mi preferencia según el orden de elegibilidad que ocupo en la lista de elegibles, dentro de la convocatoria 108 del 2015 para el cargo de Sustanciador código 4SU grado 11.

2. Se ORDENE a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el respectivo estudio sobre el nombramiento a mi (sic) efectuado y las sedes de preferencia que indiqué al momento de la inscripción en un término máximo de 10 días, para lo cual si se llegase a encontrar una persona nombrada con menor derecho, en un puesto inferior en la lista de elegibles o en provisionalidad o encargo, dentro de las sedes de preferencia seleccionadas por cada accionante, deberá nombrarme a alguno ( sic) de los mismos en dicha sede territorial, siempre que la haya señalado, dentro de mis opciones de preferencia, incluyendo aquellos cargos de Sustanciador 4SU grado 11 que no hubieren sido ofertados en la convocatoria 108-2015, que se encuentren en provisionalidad atendiendo lo ordenado en la Sentencia T147 de 2013 emanada de la Corte Constitucional».

3. Trámite procesal Mediante auto de 21 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación, como entidad accionada, para que se pronunciara sobre los hechos que la sustentan2. 2 Fol. 86 y s.s.

De igual manera ordenó la vinculación de los miembros de la lista de elegibles, según la Resolución No. 1130 de 7 de abril de 2017, a través de la publicación del

auto admisorio en la página web de la PGN. Negó la medida provisional consistente en suspensión de los actos administrativos de nombramiento y posesión de los cargos ofertados dentro de la convocatoria No. 108 de 2015 y cualquier otro cargo de sustanciador código 4SU grado 11, al no constatar su necesidad o urgencia.

4. Informes 4.1. La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada judicial, señaló3 que debe negarse la solicitud de amparo, por cuanto las opciones de escogencia del accionante en la convocatoria objeto de la controversia fueron las ciudades de Armenia, Pereira, Manizales y Tuluá.

Sin embargo, se ofertó un cargo en la ciudad de Armenia, tres para Pereira, tres para Manizales y uno para Tuluá. En Armenia se nombró a quien ocupó el puesto 44; en Pereira se nombró a quienes ocuparon los puestos 20, 23 y 24; en Tuluá se nombró a quien ocupó el puesto 36. De acuerdo a lo anterior, se advierte que en los citados cargos se nombró a los integrantes de la lista con mejor derecho al que le corresponde al accionante en el puesto 76, por lo que no se puede acceder a lo pretendido, pues se vulneraría el principio del mérito establecido constitucionalmente, desconociendo los derechos de los demás integrantes de la lista de elegibles, especialmente el del señor RUBIEL ADOLFO BERRIO MEDINA, quien con un puntaje de 80.21 ocupó el puesto 44 y escogió como sede principal para el nombramiento la ciudad de Armenia. Además, dijo, no es posible efectuar nombramientos en otros cargos de Sustanciador Código 4 SU grado 11 no ofertados en la convocatoria 108 - 2015,

toda vez que existe la convocatoria 109 - 2015 en la cual se ofertan 56 cargos, algunos en las ciudades de preferencia del señor FONSECA VERGARA, pues se vulneraría el derecho de los participantes que integrarán la lista de esa convocatoria, concretándose una violación del interés general sobre el interés particular del accionante. 3 Fols. 94 y s.s.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 30 de junio de 2017, negó la tutela de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la legalidad y a la unidad familiar en conexidad con el acceso

a los cargos en carrera administrativa invocados por el accionante. Sin embargo, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso y el acceso a los cargos públicos por el sistema de méritos, que señaló, fueron vulnerados por la entidad al no publicar la totalidad de los cargos de sustanciador Código 4 SU grado 11, que se encuentran vacantes. Por esto ordenó a la PGN, que dentro de los 8 días siguientes a la notificación de esa decisión, procediera a publicar los cargos de sustanciador código 4SU grado 11 que se encuentran ocupados por funcionarios en provisionalidad y que aún no han sido ofertados en convocatorias para proveerlos mediante el sistema de carrera. Al efecto, precisó el Tribunal que conforme a lo señalado en el parágrafo del artículo 1º de la Resolución No. 113 de 7 de abril de 2017, por medio de la cual se publica una lista de elegibles en cumplimiento a una sentencia de tutela, se dijo

que la sede territorial de ubicación del empleo escogida dentro de la convocatoria señalada por el aspirante en la fase de inscripción es sólo una referencia a sus preferencias. No obstante, la provisión se realizará entre distintos despachos y ciudades que integran la respectiva convocatoria, en orden de mérito, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo vigésimo de la Resolución No. 332 de 2015, que reitera lo señalado en la Resolución No. 113. De acuerdo a lo anterior, la escogencia de la sede era apenas una referencia de las preferencias, pero no es obligatoria al momento de efectuar los nombramientos y por ello la preferencia del concursante en la lista de elegibles no puede ser atendida en consideración a lo informado por la PGN, por cuanto quienes fueron designados en los cargos ofertados de los Municipios de Armenia, Pereira, Manizales y Tuluá, ostentan mejor derecho y posición que la del accionante, por lo que por ese aspecto no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Frente a su nombramiento en los demás cargos de sustanciador código 4 SU, grado 11, provisionales, en la ciudad de Armenia, dijo que no era posible efectuar nombramientos en esa sede por cuanto existe la convocatoria No. 109 de 2015 en la que se ofertaron 56 cargos, algunos en las ciudades de preferencia del señor FONSECA VERGARA, con lo que se vulnerarían los derechos de los demás integrantes de la lista de elegibles ubicados en un puesto más alto que el accionante y que optaron por las sedes de preferencia y alternativas escogidas. Precisó que a través de sentencia T – 147 de 2013 se ordenó a la PGN que en el

término máximo de seis meses (contados a partir de la notificación de ese fallo) debía iniciar los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad y frente a los cuales no se ha convocado a concurso de méritos y según se observa a folios 81 a 8, en la planta actual de la PGN se encuentran asignados 520 empleos de sustanciador Código 4SU grado11, de los cuales están provistos en carrera administrativa 187 y 280 en condición de provisionalidad. Consideró que, como en la Convocatoria 108 de 2015 se ofertaron 178 cargos y en la Convocatoria 109 de 2015 se ofertaron 56 cargos, existe una diferencia de 46 cargos que a juicio del Tribunal se encontraban en provisionalidad, sin que se pueda establecer cuántos de ellos en la ciudad de Armenia; por esto, ante la presencia de cargos con la misma denominación, código y grado que deben ser ocupados por personal de carrera y con el fin de garantizar el mérito y la trasparencia para la selección de los funcionarios de esa entidad pública, coligió que debían tutelarse los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a los derechos a cargos públicos, ordenando a la accionada, que proceda a publicar los cargos que se encuentran ocupados en provisionalidad que corresponden al de sustanciador 4 SU grado 11 y que aún no han sido ofertados en convocatoria para proveerlos mediante el sistema de carrera administrativa.

6. La impugnación El accionante impugnó la decisión del Tribunal al considerar que no es una

sentencia congruente, pues no se ajusta a los hechos y los antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho. Precisó que si bien la Resolución No. 113 de 2017, por medio de la cual se publica una lista de elegibles y la Resolución No. 332 de 2015, artículo 20, se refirieron a la opción de sede como referencia a las preferencias, dijo que era con relación a esas preferencias que debían realizarse esos nombramientos y de acuerdo al orden de méritos. Que en ningún momento quiere sobrepasar los derechos de mérito de quienes ocuparon una mejor posición sino advertir que no solo deben tomarse los cargos ofertados sino aquellos que se encuentren en vacancia definitiva u ocupados por provisionales, funcionarios en encargo o comisión, conforme a lo señalado por el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, es decir, que la PGN no solo debía proveer los cargos ofertados sino que debía proveer todos aquellos no ofertados, de acuerdo al orden de elegibilidad, en la orden de preferencia de las sedes señaladas. Además, dijo, el concurso de méritos se hizo motivado en la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia T – 147 de 18 de marzo de 2013, donde se le ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en el término máximo de tres meses contados a partir de la notificación del fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o concurso públicos necesarios para proveer todos los cargos de carrera, que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad y frente a los cuales no se ha convocado a concurso de méritos. Dicho proceso debía

culminar en un periodo de dos años. En cuanto a la Convocatoria 109 de 2015, precisó que él siempre ha solicitado su nombramiento en las Procuradurías Judiciales por lo que debe diferenciarse que se tratan de dos tipos de cargos de sustanciador Código 4 SU grado 11 del nivel jerárquico técnico y unos asignados a las Procuradurías Judiciales y que fueron ofertados en la convocatoria 108 de 2015 y otros que están en las demás dependencias (Provinciales, Regionales, Delegadas, Despacho del Procurador, Auxiliares, entre otras) que fueron ofertados en la convocatoria 109 de 2015. Conforme a lo señalado en la sentencia de tutela T-147 de 2013 debe respetarse lo dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000 y por esto, las listas deben ser agotadas con todos aquellos cargos que dispone la entidad en vacancia definitiva u ocupados por otros funcionarios de manera distinta a la carrera administrativa. El criterio de «referencia de su preferencia» debe ser interpretado conforme al artículo 216 del Decreto 262 de 2000 que establece el deber consistente en que los nombramientos realizados en virtud de listas de elegibles por concurso de méritos se haga en estricto orden de méritos, descendente y en los cargos ofertados como en otros iguales.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal, dentro de

la acción de tutela de la referencia.

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala de Subsección debe pronunciarse, consiste en determinar si la Procuraduría General de la Nación trasgredió los derechos fundamentales al debido proceso y el de acceso a cargos públicos del accionante, al nombrarlo como sustanciador código 4 SU grado 11 en la Procuraduría 6ª Judicial II Penal de Bogotá, sin considerar que optó para otras sedes territoriales y al no acceder a su solicitud de ser nombrado en cargos iguales que no fueron ofertados en la Convocatoria No. 108 de 2015.

De igual manera deberá verificar si es procedente la orden proferida por el a quo, consistente en publicar los cargos de sustanciador código 4 SU grado 11 que se encuentran ocupados por funcionarios en provisionalidad y que aún no han sido ofertados en convocatorias para proveerlos mediante el sistema de carrera.

3. La acción de tutela como mecanismo excepcional para controvertir actos administrativos expedidos en el marco de concursos de méritos A partir de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, se tiene que la acción de tutela ostenta un carácter residual, en tanto que su procedencia está supeditada a que el afectado carezca de otro mecanismo judicial que permita la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable4.

Ahora bien, es necesario advertir, que no basta con la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que éste deberá ser eficaz en cuanto al fin

pretendido por el ciudadano, apreciación que implica la realización de un estudio minucioso del mecanismo judicial previsto por el ordenamiento jurídico, y establecer, además, la idoneidad del mismo para lograr el propósito perseguido, es decir, el cese de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Igualmente, el juez de tutela deberá realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante. Concretamente en materia de concursos públicos, la Corte Constitucional ha considerado que si bien, en principio, podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales podrían controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos de carácter general o de carácter particularmediante las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, hoy CPACA, se ha estimado que éstas vías judiciales no son idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados.5 En ese sentido, frente a decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso. 4 Reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento

preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", sin embargo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° ibídem, ésta acción no procede cuando existen otros medios de defensa judiciales, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En esto consiste su condición de medio judicial subsidiario. Ese mecanismo alterno, según reiterada jurisprudencia constitucional, debe ser eficaz, pues de no serlo, la tutela no procede como medio judicial de protección de los derechos fundamentales. 5 Corte Constitucional, sentencia T-532 de 2008, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6 y lo ha reiterado la Sección Cuarta7 en anteriores ocasiones. Ahora bien, en lo que se refiere a los actos definitivos, se ha señalado que estos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplados en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto8. Sin embargo, contra los mismos, procederá de manera excepcional la acción de tutela, conforme a las siguientes reglas establecidas por la Corte Constitucional9 en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial, es decir:

1. Cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable inminente, que requiera medidas urgentes, sea grave e impostergable y, ii. Cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el accionante10, caso en el que corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.

Ahora, para la primera regla en mención, la tutela procederá excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso de méritos, cuando el perjuicio reúne las siguientes condiciones: «(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de 6 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 7 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con

Ponencia de Ligia López Díaz. 8 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800A de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 9 Sentencia T090-13. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»11. De lo anterior se colige que si el perjuicio que se alega no se enmarca en las anteriores condiciones, el amparo invocado es improcedente y deberá acudirse a los medios de control establecidos, dentro de los cuales se puede solicitar la suspensión del acto administrativo que le afecta, para evitar la consumación de un posible daño. En este caso, lo que se discute es el nombramiento del accionante en la sede de su preferencia y a la que considera le asiste derecho, ante el posible agotamiento de las plazas en virtud de la lista de elegibles, por lo que es procedente el ejercicio de la acción de tutela, pues el medio principal de protección dispuesto por el ordenamiento jurídico no garantiza la inmediatez de las medidas a aplicar.

4. El acceso a la carrera administrativa a través del concurso de méritos El artículo 125 de la Constitución establece el mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración y que consiste en que el Estado cuente «con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública»12.

Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este artículo los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Ahora bien, la importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, se puso de relieve por la Corte Constitucional en C-588 de 2009, donde se indicó que el sistema de carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado que se consagra en el 11 Sentencia de la Corte Constitucional T-132 de 2006, con ponencia del Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, reiterada en las sentencias T-244 de 2010 y T-800A de 2011. 12 Sentencia de la Corte Constitucional sentencia SU-086 de 1999. artículo 1º constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia

de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso. En dicho pronunciamiento se concluyó que «la carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución»13, en donde la inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del proceso de selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y derechos en los que se erige la Constitución de 1991. Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera son el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de ést