CE-63001-23-33-000-2017-00420-01(4590-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica mensual, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 201200143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO LEY 2701 DE 1988 – ARTÍCULO 44 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016 , en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00420-01(4590-18)

Actor: YESID GONZÁLEZ CÁRDENAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

1. Información de primera instancia.

Fecha de presentación de la demanda: 7 de septiembre de 2017. Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 22 de junio de 2018.

Resolutiva de la sentencia: Negó las pretensiones. 1.1. Pretensiones (Folios 4 y 5) i) Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: i) GNR 21696 del 18 de enero de 2017, a través de la cual la entidad demandada reliquida la pensión de jubilación, previamente reconocida al actor; ii) SUB 10048 del 17 marzo de 2017, que resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior; y, iii) DIR 4788 del 4 de mayo de 2017, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación contra la primera decisión relacionada. ii) Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación conforme el

75% del promedio devengado por la parte demandante en su último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en aquel lapso. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 iii) Que se ordene a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de jubilación por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia. Los anteriores valores deben reconocerse en los 3 años anteriores a la presentación de la demanda. Que se ordene la respectiva actualización y el reconocimiento de intereses, e imponer la consecuente condena en costas. 1.2. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 1 a 4) i) El señor Yesid González Cárdenas es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cumple con los requisitos del citado artículo. ii) Por la Resolución 2685 del 18 de diciembre de 2006, Caprecom, le reconoció una pensión de jubilación a cargo de Telecom (patrimonio autónomo), a partir del 1.º de febrero de 2006, mientras el Instituto de Seguros Sociales asume el reconocimiento de la pensión.1 iii) Con la resolución GNR 345780 del 21 de noviembre de 2016, a través de la

cual Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, le reconoció una pensión de jubilación compartida a partir del 5 de febrero de 2010, para lo cual aplicó el Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 758 del mismo año. iv) Como se observa, a través de las actuaciones administrativas acusadas el señor Yesid González Cárdenas ha solicitado la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y en un porcentaje del 75% del promedio respectivo, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985. v) Con los actos administrativos acusados quedó agotada la vía administrativa. 1.3. Sentencia de primera instancia (Folios 152 a 165) 1.3.1. El a quo profirió sentencia escrita el 22 de junio de 2018, en la cual negó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1 Folios 55 a 58. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El Tribunal advirtió que el demandante, esta cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual solo comprende la edad y el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas. Indicó que es improcedente la liquidación de la pensión con todo lo devengado en el último año de servicio, conforme lo ha manifestado la Corte Constitucional mediante las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, toda vez que el

régimen de transición dispuesto con la Ley 100 de 1993 se predica respecto de la edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicio requerido y el monto de la mesada, mas no respecto del IBL, pues este se aplica de conformidad a la ley vigente. Aclaró que el anterior criterio interpretativo fue adoptado para las demandas presentadas ante esta jurisdicción a partir del 22 de junio de 2017, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017. 1.4. Recurso de apelación (Folios 143 a 150) La parte demandante expuso su inconformidad con la providencia apelada por cuanto denegó sus pretensiones conforme a jurisprudencia de la Corte Constitucional proferida tiempo después de que adquirió el estatus pensional por lo que no le era aplicable y, en su lugar, debió someterse al precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. En consecuencia, debió ordenar reliquidar la pensión de vejez según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores pensionales. Por todo lo anterior, pidió que se revoque la decisión que en primera instancia denegó las pretensiones para, en su lugar, ordenar reliquidar conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si el actor como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20182 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace

parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Edad: nació el 11 de diciembre de Goza del régimen de La edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo 1949 (folio 56) es decir que para el transición por tener más de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto 1.° de abril de 19943 tenía 44 años. de 40 años de edad a la de la pensión de jubilación de las personas que al momento entrada en vigencia de de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) Tiempo de servicio: Laboró en las la Ley 100 de 1993. o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más siguientes entidades: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de

2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 3 Se toma esta fecha que fue la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no la de entrada en vigencia para el sector territorial el 30 de junio de 1995, porque el demandante fue pensionado como empleado del orden nacional al haber laborado en Telecom.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 5 años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de - ESE Hospital de Quindío del 1.º servicios cotizados, será la establecida en el régimen de septiembre de 1969 a 9 de anterior al cual se encuentren afiliados..» (Subraya la sala). octubre de 1971. - Corporación Autónoma Regional del 27 de marzo de 1980 al 17 de febrero de 1988.

• Alcaldía Municipal de Filandia

(Quindío) del 16 de septiembre de 1992 al 30 de octubre de 1994. - Telecom del 10 de mayo de 1995 al 15 de marzo de 2003.

Suman: 22 años, 10 meses, 18 días

(folio 56) Al 1 abril 1994 solo tenía 11 años, 6 meses, 25 días. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 «ARTÍCULO 44. PENSION DE JUBILACION. El empleado Tiempo de servicios: laboró por Acreditó los requisitos público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años más de 20 años desde del 1.º de de pensión de continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y jubilación Decreto septiembre de 1969 hasta el 15 de cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, 2701 de 1988 esto es, marzo de 2003. tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague más de 20 años de Edad: Cumplió 55 años el 11 de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al servicio público y 55

diciembre de 2004. setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las años de edad. asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto. /.../» (Subraya fuera del texto) PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Consolidación del estatus La pensión de «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores pensional: El 11 de diciembre de jubilación se debe públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la 2004, por edad. (cumplió los 20 liquidar, o con el Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: años de servicio el 14 de marzo de promedio de los  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el 2003, folio 56) salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) Tiempo que faltaba para durante los diez (10) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere consolidarlo a la entrada en años anteriores al falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el vigencia de la Ley 100: 10 años, reconocimiento de la que fuere superior, actualizado anualmente con base en la 7 meses y 10 días (del 1.º de abril pensión, o con el variación del Índice de Precios al consumidor, según de 1994 al 11 de diciembre de promedio de lo cotizado certificación que expida el DANE. 2004). durante toda la vida  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de

laboral; lo que le resulte liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre más favorable. los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]»

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «[…] 96. La segunda subregla es que los factores Factores devengados4 y salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de cotizados5sueldo, remuneración Los factores a computar jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la son: asignación básica por trabajo dominical o festivo, transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan remuneración por trabajo mensual, remuneración efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de suplementario o de horas extras, por trabajo dominical o Pensiones. […]» o realizado en jornada nocturna. festivo, remuneración por trabajo suplementario o Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica de horas extras, o mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, realizado en jornada cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, nocturna. ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o

realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto de reliquidación pensión Norma pensional Factores aplicada Monto y Periodo Por la Resolución 2685 del 18 de Art. 36 Ley 100 y 75% del promedio de lo No especifica los factores, pero toma el diciembre de 2006, Caprecom, le Decreto 1158 de devengado entre 1.º de promedio de los 10 últimos años reconoció una pensión de 1994 febrero de 1996 al 1.º jubilación a cargo de Telecom de febrero de 2006 (patrimonio autónomo), a partir (folio 56) del 1.º de febrero de 2006 (tiempo que le faltaba para terminar la concurrencia), mientras el Instituto de Seguros Sociales asume el reconocimiento de la pensión.6 Esta prestación fue Art. 36 Ley 100 y 75% del promedio de lo asignación básica mensual, remuneración por reliquidada mediante la Ley 71 de 1988 devengado entre el 1.º trabajo dominical o festivo, remuneración por Resolución GNR 086424 del de febrero de 1996 al trabajo suplementario o de horas extras, o 1.º de febrero de 2006 realizado en jornada nocturna. 2 de mayo de 2013, por

(folios 25 a 30) medio de la cual reliquidó la pensión para ordenarla a partir de la fecha de retiro del servicio7.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los 4 Folios 84 a 89. 5 Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes la demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. 6 Folios 55 a 58. 7 Por medio de la Resolución GNR 132050 del 22 de mayo de 2014, se desató el recurso de apelación y confirmó la decisión de no reliquidar la pensión, con el 75% de lo percibido en el último año deservicios.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen

regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica mensual, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que la entidad demandada aplicó correctamente el periodo para liquidar la prestación pensional. En consecuencia, se confirmará la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 20168, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena. 8 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 22 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Yesid González Cárdenas contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9