CE-63001-23-33-000-2017-00458-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE

TUTELA / ATENCIÓN MÉDICA INTEGRAL / VALORACIÓN POR JUNTA

MÉDICO LABORAL / CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL O ESTADO DE INVALIDEZ Considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, ya que se comprobó el cumplimiento parcial de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para efectuar la Junta Médico Laboral. No obstante, la Sala instará a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, Dirección de Sanidad a que practique la Junta Médico Laboral (…) y haga entrega inmediata de los medicamentos e insumos requeridos por el actor de conformidad a la atención médica integral, ordenada en el fallo de tutela y requerida con ocasión de las afecciones neurológicas y psiquiátricas que padece, con el fin de dar cumplimiento completo a lo ordenado en el fallo de tutela del 11 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío. En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 14 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, y, en su lugar, declarará que no hay lugar a imponer sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00458-02(AC)A

Actor: VÍCTOR ALFONSO OSORIO OSPINA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 14 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, que le impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Víctor Alfonso Osorio Ospina, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección General de Sanidad Militar y Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a seguridad social.

El Tribunal Administrativo del Quindío, en fallo de 11 de octubre de 2017, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del joven VÍCTOR ALFONSO OSORIO OSPINA, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 MAYOR FERNANDO ENRIQUE TELLEZ ORTIZ, o quien haga sus veces, que en un término de (48) horas, contadas a partir de

la notificación de la presente providencia, active la prestación del servicio de salud al joven Víctor Alfonso Osorio Ospina y garantice sin más dilaciones la atención medica integral que requiere con ocasión de sus afecciones neurológicas y psiquiátricas derivadas del diagnóstico de “QUISTE DE DANDY WALKER-TRANSTORNO DE ANSIEDAD”: TERCERO: ORDENAR al Brigadier General HERMÁN LÓPEZ GUERRERO o quien haga sus veces, en calidad de Director de Sanidad del Ejército nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ordene y realice el examen de retiro al joven Víctor Alfonso Osorio Ospina, que permita determinar su actual estado de salud física y mental, así como las afecciones que padece. Cumplido lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes ii) convoque a la Junta Médico Laboral para que realice una nueva valoración al actor, con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral, si es del caso, y aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez. (…)”

2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 7 de noviembre de 2017, el señor Víctor Alfonso Osorio Ospina promovió incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita.

El Tribunal Administrativo del Quindío, en auto del 7 de noviembre de 2017, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Director de Establecimiento de

Sanidad Militar 3026 del Quindío, para que en el término de dos (2) días, acreditará el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal1. La providencia fue notificada al demandado, el 8 de noviembre de 2017 al correo electrónico: tutelasbaser8@gmail.com, Ceouj@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, y notificaciones.armenia@mindefensa.gov.co.2 El 10 de noviembre de 20173 el Mayor Fernando Enrique Téllez Ortiz en calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Sanidad Militar Nº 3026 del Batallón de ASPC Nro. 8 “Cacique Calarcá”, respondió el requerimiento y manifestó que la competencia para realizar la activación de los servicios de salud del actor radica en la Dirección General de Sanidad Militar, razón por la que el 23 de octubre de 2017 solicitó la activación de dichos servicios. El Tribunal Administrativo del Quindío en auto del 16 de noviembre de 2017, se abstuvo de continuar con el trámite de desacato en contra del Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3026 del Batallón de ASPC Nro. 8 “Cacique Calarcá”, y en su lugar requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, a quien corrió traslado por dos días para que se pronunciara sobre la solicitud de apoyo enviada por el Establecimiento de Sanidad a través de Oficio Nro. 3614 del 23 de octubre de 2017, en la que se solicitó la activación de los servicios de salud del actor, pese a esto la entidad requerida no se pronunció.

En razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Quindío mediante auto del 23 de noviembre de 2017, abrió el trámite incidental y corrió traslado al Brigadier 1 Folios 7 y 8 del expediente. 2 Folio 9 del expediente. 3 Folios 12 a 14 del expediente. General Germán López Guerrero por el término de 3 días, para que se pronunciara sobre los motivos por los cuales no ha realizado la activación del servicio médico del señor Osorio Ospina. La providencia fue notificada mediante correo electrónico a disanej@ejercito.mil.co y juiridicadisan@ejercito.mil.co el 27 de noviembre de 2017.4 Adicionalmente la señora Luz Mary Márquez Correa, en calidad de madre del joven Osorio Ospina allegó escrito el 11 de diciembre de 2017, en el que informó que a la fecha su hijo se encuentra en la Clínica del Prado desde hace varios meses, pero la entidad demandada se muestra renuente al cumplimiento del fallo de tutela toda vez que no le ha suministrado los medicamentos requeridos para su patología psiquiátrica, razón por la que se ha tornado agresivo con su entorno familiar.

3. Auto consultado En auto de 14 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero como Director de Sanidad Militar (sic), con multa equivalente a un (1) SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela.

El Tribunal Consideró que pese a que se requirió al señor Brigadier General Germán López Guerrero, para que informara sobre el cumplimiento del fallo de

tutela de 11 de octubre de 2017, no hubo pronunciamiento alguno respecto a la activación de los servicios de salud de Víctor Alfonso Osorio Ospina; lo que evidencia actitud renuente al cumplimiento de la orden de tutela, razón por la que declaró el desacato.

4. Intervención de la demandada 4 Folio 30 del expediente.

El Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció dentro del trámite del incidente de desacato. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa

hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos:

1. El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor.

2. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.

El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. El señor Víctor Alfonso Osorio Ospina en nombre propio promovió incidente de

desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, Dirección de Sanidad Militar y Dirección del Establecimiento de Sanidad Nº 3026 ubicado en Calarcá, por el incumplimiento de la orden del fallo del de 11 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío. En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Víctor Alfonso Osorio Ospina, en consecuencia ordenó al Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3026 que en el término de 48 horas: i) active la prestación de los servicios de salud del actor y ii) garantice sin dilaciones la atención medica integral que requiere el actor con ocasión a las afecciones neurológicas y psiquiátricas derivadas del diagnóstico de “QUISTE DE DANDY WALKER –TRASTORNO DE ANSIEDAD” que padece. Además se ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero que en el término de 48 horas i) ordene y realice el examen de retiro al joven Víctor Alfonso Osorio Ospina, que permita determinar su actual estado de salud física y mental, así como las afecciones que padece, dentro de los diez (10) días siguientes ii) convoque a la Junta Médico Laboral para que realice una nueva valoración al actor, con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral, si es del caso, y aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el trámite del incidente de

desacato no probó el cumplimiento de esa orden y, en consecuencia, se impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, el Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe de cumplimiento, razón por la que fue sancionado. Sin embargo, en el expediente de consulta a folios 54 al 61 obra memorial del 13 de diciembre de 2017 5 suscrito por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el que solicitó que se cierre el trámite de incidente de desacato toda vez que ha realizado los trámites pertinentes para proceder a la activación de los servicios médicos y la programación de la junta médico laboral del actor. Indicó que mediante Oficio No. 20173392164431, se solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar que proceda a la afiliación y activación de los servicios médicos del actor para el trámite de junta medico laboral pues dicha entidad es la competente y facultada para la activación de acuerdo a la orden judicial emitida. Además comunicó que en cumplimiento del fallo del 11 de octubre de 2017, mediante Oficio No. 20173392165061 se remitió al actor ficha médica para que acuda al Establecimiento de Sanidad Militar a gestionar el tramite pertinente. Posteriormente la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en Oficio del 9 de febrero de 2018, recibido en esta Corporación el 21 de febrero de la anualidad,

reiteró que ha realizado todas las gestiones pertinentes y necesarias para el pleno cumplimiento del fallo de tutela razón por la que solicitó la revocatoria de la sanción. 5 Recibido en el Tribunal del Quindío el 15 de enero de 2018. De lo informado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se advirtió la necesidad de vincular al trámite incidental a la Dirección General de Sanidad Militar con el fin de que informará sobre la activación de los servicios médicos del actor, dicho requerimiento se realizó en auto del 26 de febrero de 2018. La Dirección de Sanidad Militar en Oficio Nº3789/MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.5 del 1º de marzo de 2018, informó que desde su competencia le corresponde la activación de la afiliación del actor al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la que al verificar con el Grupo de Afiliación y Verificación de Derechos se constató que los servicios médicos del actor se encuentran activos, como prueba de esto anexó certificación e indicó que lo pertinente frente a la programación y ejecución de la junta medico laboral es competencia de la Dirección de Sanidad del Ejército. Por lo tanto, se observa que las entidades accionadas han dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, puesto que se activó los servicios médicos al señor Osorio Ospina y se remitió al actor ficha médica para iniciar el trámite de evaluación y programación de la Junta Medico Laboral. Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para

efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia.

En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, ya que se comprobó el cumplimiento parcial de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para efectuar la Junta Médico Laboral. No obstante, la Sala instará a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Dirección de Sanidad a que practique la Junta Médico Laboral del señor Osorio Ospina y haga entrega inmediata de los medicamentos e insumos requeridos por el actor de conformidad a la atención médica integral, ordenada en el fallo de tutela y requerida con ocasión de las afecciones neurológicas y psiquiátricas que padece, con el fin de dar cumplimiento completo a lo ordenado en el fallo de tutela del 11 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo del Quindío. En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 14 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, y, en su lugar, declarará que no hay lugar a imponer sanción. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. Revocar el auto del 14 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo del Quindío.

2. Declarar que no hay lugar a imponer la sanción referida, por cuanto se demostró que existe un cumplimiento parcial de la orden de tutela.

3. Instar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Dirección de Sanidad a que realice la Junta Médico Laboral del señor Osorio Ospina tan pronto obtenga las valoraciones médicas pertinentes, y haga entrega inmediata de los medicamentos e insumos requeridos por el actor de conformidad a la atención médica integral, ordenada en el fallo de tutela y requerida con ocasión de las afecciones neurológicas y psiquiátricas que padece, una vez haya cumplido, informe de la gestión y de la programación de la junta medico laboral al Tribunal Administrativo del Quindío.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ