CE-63001-23-33-000-2017-00508-01(AC)-2018

ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA DE PERSONA NOMBRADA EN

PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA / INSUBSISTENCIA DEL

CARGO EN PROVISIONALIDAD POR NOMBRAMIENTO EN CARRERA / CALIDAD DE PREPENSIONADO - Ausencia de prueba La Sala destaca de entrada que aunque la actora alegó la calidad de prepensionada, lo cierto es no quedó acreditada dicha calidad en el expediente y que, aun cuando el a quo hizo este mismo reparo en la sentencia de primera instancia, la [accionante] no acompañó el escrito de impugnación de prueba alguna que permita dar cuenta de su calidad de prepensionada. Teniendo en cuenta que, como la actora no aportó prueba alguna que permita dar cuenta del número de semanas que tiene cotizadas a la fecha, con el fin de saber si es merecedora, si quiera, de la pensión mínima de vejez y que, como es precisamente al actor a quien le asiste el deber de probar su dicho, no es posible conceder en favor de ella el beneficio solicitado. (…) En consecuencia, las pretensiones de la tutela no pueden prosperar. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00508-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA RESTREPO GÓMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 7 de noviembre de 20171, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Martha Cecilia Restrepo Gómez solicitó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a 1 Folio 45 del expediente. la vida digna, que estimó vulnerados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE).

Concretamente, formuló la siguiente pretensión2: PRIMERA: CONCEDER el amparo constitucional aquí deprecado, para en su lugar disponer la reincorporación de la señora MARTHA CECILIA RESTREPO GÓMEZ en provisionalidad, a un cargo con funciones similares o equivales al que ocupaba antes de que la persona que ganó el concurso de méritos asumiera el cargo que ostentaba la actora y hasta que aquella adquiera el estatus de pensionada y sea incorporada de manera efectiva en la nómina de los pensionados.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que, la señora Martha Cecilia Restrepo Gómez se vinculó al DANE, en el Empleo Profesional Universitario Código 2044, Grado 10, en provisionalidad, mediante Resolución 347 de 20133.

Que la actora cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de su pensión, pero que no había iniciado el trámite de jubilación, porque cambió del

régimen pensional de prima media al de ahorro individual por una mala asesoría, por lo tanto el valor de la mesada pensional que le reconocerían si lo solicita estaría muy por debajo del sueldo que devenga. Que mediante Resolución No. 2049 del 5 de octubre de 2017, proferida por el DANE4, la señora Martha Lucía Restrepo Gómez fue notificada de la insubsistencia de su cargo, debido al nombramiento de la señora Liliana Rey Novoa como profesional universitario código 2044, grado 10, por haber sido nombrada para tal cargo conforme a las reglas del mérito.

3. Argumentos de la tutela 2 Folio 3 del expediente. 3 Folio 27 del expediente. 4 Folios 30 y 31 del expediente.

La señora Martha Cecilia Restrepo Gómez adujo que se encontraba en riesgo inminente de que el DANE le vulnere los derechos fundamentales. En concreto, señaló: Que, a pesar de haber comunicado su condición de prepensionada ante el Director del DANE5, se decidió de forma adversa a su solicitud y, el 9 de septiembre de 20176 la Dirección Seccional Centro – Manizales de la entidad demandada, le comunicó que, como para su caso en concreto la lista de elegibles estaba conformada por un número superior al de cargos a proveer, resultaba imposible acceder a su solicitud, toda vez que no se encuentra dentro de los supuestos regulados por el artículo 2.2.6.2.1 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017. Que, mediante Resolución 2049 del 5 de octubre de 20177 proferida por el

Departamento Nacional de Estadísticas DANE, la señora Martha Lucía Restrepo Gómez fue notificada de la insubsistencia de su cargo. Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido como sujetos de especial protección al personal prepensionado que ocupa cargos en provisionalidad, cuyos derechos deben ser salvaguardados al momento de proveer los empleos de carrera. Que, por último, el salario mensual que percibe del DANE constituye la única fuente de ingresos con la que satisface las necesidades básicas.

4. Intervención del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE (entidad demandada) La jefe de oficina asesora jurídica del DANE, pidió que se declare improcedente la acción de tutela, pues las pretensiones no estaban llamadas a prosperar. En síntesis, expuso8: Que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, las normas concordantes de desarrollo legal que contemplan las reglas previstas para la

carrera administrativa, se determinó que el acceso a los cargos en las entidades y órganos del estado deben ser concedidos por mérito. 5 Folio 8 del expediente. 6 Folios 9, 10 y 11 del expediente. 7 Folio 13 del expediente. 8 Folio 22 al 26 del expediente. Que, según las reglas que contempla la ley 909 de 2004, una vez se conformen las listas de elegibles, se proveen los cargos en el orden estricto de mérito. Que, una vez superado el término que tiene la entidad nominadora para revisar las calidades de las personas que conforman la lista de elegibles con la posibilidad de

excluirlas, el DANE no encontró motivo para proceder a la pretensión de la actora. Que la señora Liliana Rey Novoa ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles proferida por la Comisión Nacional de Servicio Civil y cumplía con los requisitos exigidos en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la Entidad9. De tal manera que, según las reglas de la carrera administrativa, la entidad no tenía otra opción, que nombrarla en el cargo para periodo de prueba. Por otro lado, adujo que la señora Liliana Rey Novoa aceptó el nombramiento y solicitó la posesión en el empleo, una vez fue notificada de su nombramiento. Que el DANE no vulneró ningún derecho fundamental a la actora.

5. Sentencia impugnada La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, pues estimó que la actora no acreditó los requisitos mínimos probatorios que permitieran dar cuenta de su calidad de prepensionada, ni se demostró el perjuicio irremediable.

Que, en atención a la forma en que están previstas las medidas cautelares en la ley 1437 de 2011, su protección es tan amplia y efectiva, que únicamente se debe conocer de acciones de tutela contra actos administrativos cuando se configure un perjuicio irremediable para la demandante. Que, como no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, no hay impedimento para que la actora pueda iniciar la acción ordinaria y haga uso de las medidas cautelares adecuadas para el caso, puesto que existe la posibilidad de

que el juez se pronuncie al respecto, incluso antes de que se profiera el auto admisorio de la demanda, y aun cuando no se haya agotado el requisito de conciliación extrajudicial para los casos en los que es necesario. 9 Folio 12 del expediente. Que, como la posesión de la señora Liliana Novoa Reyes es del 29 de diciembre de 2017, la actora contaba con tiempo prudente para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y hacer uso de las medidas cautelares previstas en el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la protección de sus derechos.

6. Impugnación La señora Martha Cecilia Restrepo Gómez impugnó la decisión del a quo, toda vez que, a su juicio, la acción de tutela sí es el mecanismo idóneo para proteger sus derechos fundamentales. En concreto, manifestó10: Que si bien es cierto, existe la acción ordinaria para buscar la protección de sus derechos, resulta ser insuficiente atendiendo a la congestión que se presenta en los despachos judiciales. Que su edad se encuentra acreditada con la cédula de ciudadanía y, en cuanto a los requisitos pensionales, deberá iniciar un proceso ordinario laboral con el fin de regresar al régimen de prima media.

Que de no protegerse el derecho al trabajo a través de la presente acción de tutela, la actora quedaría sin salario por el término de duración del proceso laboral mencionado. Que la jurisprudencia constitucional, en sentencia T-597 de 2016, falló favorablemente a la solicitud de amparo en una situación fácticamente similar a la de la demandante.

I. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 10 Folio 64 al 67 del expediente.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Le correspondería a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que declaró improcedente la acción de tutela. Sin embargo, se deberá estudiar si la actora cumple con los requisitos para tener la calidad de prepensionada y, con ello considerar si cumple con las condiciones para ser considerada sujeto de especial protección constitucional.

Advierte la sala que si bien la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo menciona el Tribunal Administrativo de Quindío, al alegar la demandante ser sujeto de especial protección constitucional, la sala estudiará el asunto de fondo. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá: i) al mérito como criterio para el ingreso y permanencia en el empleo público, ii) a la estabilidad

laboral relativa de las personas nombradas en provisionalidad en los cargos de carrera, iii) a la estabilidad laboral de los sujetos de especial protección que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, iv) a la condición de prepensionado y v) la solución del caso. 2.1. El mérito como criterio para el ingreso y permanencia en los empleos de carrera El artículo 125 de la Constitución Política11 estableció que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y que el ingreso a los mismos será por concurso público de méritos, salvo que la constitución o la ley determinen otro sistema de nombramiento. Se trata, entonces, de un procedimiento de selección de servidores públicos que tiene como fin evaluar las capacidades y aptitudes de los aspirantes a un cargo de carrera. En otras palabras, el mérito es el factor definitivo para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que propende por la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos de carrera sean atendidos por los más aptos y capaces. En ese sentido, la Corte Constitucional ha dicho que el mérito consiste en que «el Estado pueda contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública»12. 2.2. La estabilidad laboral relativa de las personas nombradas en provisionalidad en los cargos de carrera

Como se vio en el acápite anterior, es el mérito la regla general que determina el ingreso a la carrera. Sin embargo, cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras sean provistas en propiedad o cese la situación administrativa que originó la vacancia temporal, la ley permite que se hagan nombramientos en encargo o en provisionalidad. De ese modo, los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de una estabilidad laboral plena, pues no accedieron al empleo en virtud del mérito, sino 11 Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. 12 Sentencia SU-086 de 1999. que la vinculación con la administración constituyó una medida transitoria que buscaba evitar la interrupción de las funciones adscritas a determinado empleo público. En ese aspecto, desde hace un buen tiempo, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional13 ha reconocido que los empleados provisionales gozan de una estabilidad intermedia, porque para retirarlos del servicio es necesario que la entidad nominadora exponga los motivos de esa decisión, que, por demás, deben estar acordes con los fines constitucionales y legales de la función pública. Es decir, la desvinculación de los empleados provisionales no involucra una facultad discrecional de la administración. 2.3. La estabilidad laboral de los sujetos de especial protección que ocupan en provisionalidad cargos de carrera La Corte Constitucional ha definido a los sujetos de especial protección como «aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva»14. Entre las acciones positivas que ha adoptado el Estado para garantizar la igualdad efectiva de estas personas, se encuentra la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que prescribe: De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Si bien esa medida normativa se adoptó específicamente para el evento de la renovación de la administración pública nacional (objeto de la Ley 790 de 2002), lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 ha precisado que

13 Ver, entre otras, C-279 de 2007, SU-917 de 2010 y SU-556 de 2014. 14 T-167 de 2011. 15 T-186 de 2013 y T-326 de 2014. garantizar la permanencia en el empleo a los sujetos de especial protección es una acción positiva que se deriva directamente de los mandatos constitucionales y, por ende, esa protección no se circunscribe únicamente al escenario previsto en la Ley 790 de 2002. De ese modo, se admitió que la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección también se predica en los casos en que se proveen cargos de carrera mediante lista de elegibles. Sobre el particular, el tribunal constitucional ha dicho: 3.3. Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa,

antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.)16. 16 T-156 de 2014. Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los sujetos de especial protección que ocupen de manera provisional cargos de carrera no tienen el derecho a permanecer en el empleo de manera indefinida, pero sí debe otorgárseles un trato preferencial al momento en que vayan a ser provistos los respectivos empleos. Ese trato preferente consiste, según lo ha identificado la propia jurisprudencia constitucional17, en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección. 2.4. Condición de prepensionado La jurisprudencia constitucional18 ha sostenido que son prepensionados «aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los

que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez». 2.5. Solución del caso En el sub lite, el a quo declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que la actora contaba con otros medios de defensa judicial distintos a la acción impetrada, y que no acreditó las circunstancias que confirman la configuración de un perjuicio irremediable, para estimar procedente la acción de tutela en este evento. La Sala destaca de entrada que aunque la actora alegó la calidad de prepensionada, lo cierto es no quedó acreditada dicha calidad en el expediente y que, aun cuando el a quo hizo este mismo reparo en la sentencia de primera instancia, la señora Martha Cecilia Restrepo Gómez no acompañó el escrito de impugnación de prueba alguna que permita dar cuenta de su calidad de prepensionada. 17 T-729 de 2010, T-186 de 2013, entre otras. 18 Su-897 de 2012. Teniendo en cuenta que, como la actora no aportó prueba alguna que permita dar cuenta del número de semanas que tiene cotizadas a la fecha, con el fin de saber si es merecedora, si quiera, de la pensión mínima de vejez19 y que, como es precisamente al actor a quien le asiste el deber de probar su dicho, no es posible conceder en favor de ella el beneficio solicitado. Por otro lado, el trato preferente que reciben las personas vinculadas a través de la figura de provisionalidad, consiste en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la

permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección. En el caso concreto, de conformidad con la Resolución No. 20172220043475 de fecha 5 de julio de 201720, se advierte que, para el cargo identificado con el Código OPEC No. 22357, denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 10, optaron seis aspirantes. El director del DANE, mediante la resolución del 5 de octubre de 2017, nombró en periodo de prueba a Liliana Rey Novoa, en el cargo profesional universitario Código 2044 Grado 10 y manifestó que en la medida de la aceptación del nombramiento que hiciera la señora Liliana Rey, se entendería declarado insubsistente el nombramiento provisional de la actora. Eso demuestra que en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados y, por ende, la presunta condición de prepensionada de la actora no era suficiente para garantizar la permanencia en el cargo, pues, como se sabe, el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera. En consecuencia, las pretensiones de la tutela no pueden prosperar. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 19 Artículo 65, ley 100 de 1993. 20 Folio 28 del expediente. FALLA

1. Modificar la sentencia impugnada que declaro improcedente la tutela, y en

su lugar negar las pretensiones.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ