CE-63001-23-33-000-2017-00567-02(AC)A-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho

superado / SOLICITUD DE RECURSOS PARA ADELANTAR CONSULTA

POPULAR EN MUNICIPIO DEL QUINDÍO

[E]l fundamento de la sanción impuesta por desacato desapareció, por lo que se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto, pues al revocarse el amparo concedido en primera instancia, no existe parámetro fáctico a fin de establecer si la orden de tutela fue o no cumplida. En consecuencia, la Sala revocará la sanción impuesta y declarará carencia actual de objeto para efectuar el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que con la emisión del fallo de segunda instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo del accionante, la orden judicial que dio origen al trámite incidental quedó sin efectos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00567-02(AC)A

Actor: GUILLERMO ANDRES VALENCIA HENAO COMO ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE CÓRDOBA, QUINDÍO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y CONSEJO NACIONAL ELECTORAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) mínimo mensual vigente, impuesta al señor Mauricio Cárdenas Santamaría, en calidad de Ministro de Hacienda y Crédito Público, en proveído de 29 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Guillermo Andrés Valencia Henao, quien actúa en calidad de Alcalde Popular del municipio de Córdoba, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Registraduría Nacional del Estado Civil y Consejo Nacional Electoral, por considerar vulnerado el derecho fundamental de participación e igualdad, conexos con los derechos colectivos de la población de municipio de

Córdoba. Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 28 de noviembre de 20171, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la participación ciudadana del señor GUILLERMO ANDRES VALENCIA HENAO el cual se evidencia amenazado, y de contera de los habitantes del Municipio de Córdoba Quindío, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR a la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

a través del Registrador Nacional, su Delegado o quien haga sus veces, que en el término de (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante todas las actuaciones necesarias en conjunto con el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y con el MUNICIPIO DE CORDOBA QUINDIO, a través del Ministro de la cartera, su Delegado o quien haga sus veces, y del Alcalde de la Municipalidad, para coordinar todas las gestiones a lugar (sic), con miras a garantizar la realización de la Consulta Popular aludida en el Municipio de Córdoba en lo que al presupuesto y demás aspectos necesarios para la ejecución de la misma concierne, efectuando las modificaciones respectivas al calendario electoral fijado para la Consulta Popular, todo de manera consensuada y dando prevalencia al derecho a la participación ciudadana que aquí se ampara, por las razones anteriormente expuestas”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 11 de diciembre 20172, el señor Guillermo Andrés Valencia Henao, presentó incidente de desacato contra el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el director general de presupuesto de esa cartera ministerial, por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 28 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Quindío, en proveído de 15 de diciembre de 2017, previo a dar apertura al incidente de desacato, requirió al Registrador Nacional del Estado Civil y al Ministro de Hacienda y Crédito Público con el

objetivo de que rindiera informe del cumplimiento del fallo de tutela de 28 de noviembre de 2017. La decisión fue notificada al correo electrónico notificaciontutelas@registraduria.gov.co, delegadosquindio@registraduria.gov.co, tutelasmhcp@minhacienda.gov.co. 3.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil mediante escrito de 19 de diciembre de 2017, solicitó abstenerse de iniciar el incidente de desacato en su contra, por imposibilidad material del cumplimiento de la sentencia. Indicó que en la acción de tutela no se encuentra una violación flagrante a los derechos fundamentales del accionante por alguna actuación de la Registraduría Nacional, toda vez que las razones por la cuales no se ha realizado la consulta popular salen de la esfera de control de la entidad, en tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha hecho el traslado presupuestal necesario para 1 Folio 3 a 7 del expediente de tutela. 2 Folio 1 a 7 ibíd. que la Registraduría Nacional del Estado Civil dirija y programe los certámenes democráticos y lleve a cabo el referido mecanismo de participación ciudadana. 3.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de su apoderado, sostuvo que el mecanismo de participación ciudadana fue activado por el Alcalde del municipio de Córdoba, Quindío, con miras a resolver el interrogante “¿está usted de acuerdo SI o NO con que el Municipio de Córdoba Quindío se desarrollen proyectos y actividades de minería de metales?”. Agregó que el mencionado interrogante fue sometido a consideración del Concejo Municipal y,

posteriormente, aprobado por unanimidad, por lo que inició los trámites correspondientes ante la Registraduría Nacional del Estado Civil para fijar fecha para realizar la consulta popular. Anunció que le corresponde al municipio trasladar los recursos para garantizar el ejercicio y goce del derecho a la participación ciudadana y el uso de sus mecanismos, por lo que consideró que no ha desconocido el mandato constitucional, toda vez que ha realizado las gestiones que le competen conforme a la Constitución Política y la ley. 3.4. El Tribunal Administrativo del Quindío en proveído de 15 de enero de 2018, resolvió abrir formalmente incidente de desacato y requirió al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Registrador Nacional del Estado Civil para que informaran sobre el cumplimiento de la citada sentencia de tutela. La providencia se notificó a los correos electrónicos notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co, mlvilla@registraduria.gov.co, notificaciontutelas@registraduria.gov.co, delegadosquindio@registraduria.gov.co y tutelasmhcp@minhacienda.gov.co. 3.5. A través de escrito de 18 de enero de 2018, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró que le corresponde a la autoridad municipal trasladar los recursos para garantizar el ejercicio y goce del derecho de participación ciudadana y el uso de sus mecanismos, toda vez que el Ministerio no puede priorizar ni comprometer recursos de otra sección presupuestal, porque vulneraría la autonomía presupuestal establecida en la Constitución Política y en la ley. Por lo anterior, solicitó declarar que el ministerio ha dado cumplimiento al fallo de

tutela, en el marco de sus competencias constitucionales y legales. 3.6. El Tribunal Administrativo del Quindío en auto de 19 de enero de 2018, dispuso requerir al señor Guillermo Andrés Valencia Henao, así como también a los representantes de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que informaran el estado actual del cumplimiento de la sentencia de tutela de 28 de noviembre de 2017, en relación con la realización efectiva de la consulta popular en el municipio de Córdoba. La providencia se notificó a los correos electrónicos notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co, mlvilla@registraduria.gov.co, notificaciontutelas@registraduria.gov.co, delegadosquindio@registraduria.gov.co y tutelasmhcp@minhacienda.gov.co. 3.7. La Registraduría Nacional del Estado Civil, en escrito de 22 de enero de 2018, mediante apoderado judicial, informó que ha desplegado todo el recurso humano y técnico posible, en procura de la apropiación de los recursos pertinentes para llevar a cabo la consulta popular en el municipio de Córdoba, sin que a la fecha se haya producido por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la apropiación de recursos para su realización. Finalmente, solicitó que se tuvieran en cuenta los informes rendidos donde se evidencia que la entidad, dentro de sus competencias, ha dado cumplimiento a la orden judicial. 3.8. El municipio de Córdoba indicó que no se ha realizado la consulta popular, por lo que han aplazado el “certamen” en dos ocasiones mediante Decreto Nº 8

de 19 de enero de 2018. 3.9. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en memorial de 24 de enero de 2018, reiteró lo expuesto en los escritos allegados, insistiendo que ha dado cumplimiento al fallo de tutela en el marco de sus competencias constitucionales y legales. 3.10. El actor, en escrito radicado el 23 de enero de 2018, solicitó al Tribunal Administrativo del Quindío que sea incluido en el tarjetón de la consulta popular minera de Córdoba, Quindío, la pregunta “¿está usted de acuerdo, SI o NO, con que en el Municipio de Córdoba Quindío se desarrollen proyectos y actividades de minería de metales?”, y que se indiquen los pasos a seguir para garantizar la participación. 3.11. Tribunal Administrativo del Quindío a través de proveído de 29 de enero de 20183, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADO el desacato del fallo de Tutela proferido por este Tribunal el Día Veintiocho (28) de Noviembre de dos mil Diecisiete (2017), por parte del Ministro de Hacienda y Crédito Público MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, en su calidad de Representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SEGUNDO: Como consecuencia del desacato, sancionar al Ministro de Hacienda y Crédito Público MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA con multa de un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, el cual deberá asumir de su propio peculio.

TERCERO: Comuníquese por el medio más expedito esta decisión al Ministerio

de Hacienda y Crédito Público MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA y entréguese copia de este Auto. Se informa que la multa impuesta deberá ser consignada en la cuenta corriente del Banco Agrario Nº 3-0070-00030-4 de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional – Convenio 11.286 del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: El funcionario sancionado, deberá acreditar a su vez el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral Segundo de la Sentencia de Tutela, so pena de las medidas sancionatorias a lugar, en caso de que se determine que el mismo no h sido cabalmente acatado”4.

Lo anterior, por cuanto no se ha dado cumplimiento a la orden de tutela de 28 de noviembre de 2017, pues se evidenció la ausencia de destinación de los recursos económicos para realizar el certamen.

4. Escrito allegado con posterioridad a la sanción El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de memorial de 1 de febrero de 2018, solicitó levantar la sanción impuesta, pues consideró que no se cumplen 3 Folio 205 a 210.

4Folios 210. los requisitos previstos en la ley para reprochar, a título de desacato, actuación alguna. Manifestó que, dentro de sus funciones, no se encuentra la de financiar o patrocinar recursos para realizar consultas populares, por lo que, a su juicio, dentro del incidente de desacato no puede establecerse que sea esa cartera la que aporte dichos recursos. Aseveró que no se encuentra probada la negligencia del ministerio de Hacienda y

Crédito Público, toda vez que no existe título de gasto para realizar operaciones presupuestales fuera de la normativa presupuestal, como las exigidas para la realización de la consulta popular. Finalmente, concluyó que ha cumplido en el marco de sus competencias, toda vez que no hay título de gasto que permita asignar recursos del Presupuesto General de la Nación al municipio de Córdoba, así como a ninguna entidad de orden territorial por concepto de consultas populares.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las

causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad

subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión

subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los

derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2017, amparó el derecho fundamental a la participación ciudadana de petición del señor Guillermo Andrés Valencia Henao y, en consecuencia, ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través del Registrador Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la decisión, adelantara todas las actuaciones necesarias en conjunto con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Córdoba, Quindío, para coordinar todas las gestiones a que haya lugar, con miras a garantizar la realización de la consulta popular aludida por el mencionado municipio.

En escrito radicado el 11 de diciembre de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela.

El Tribunal Administrativo del Quindío en auto de 29 de enero de 2018, sancionó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señor Mauricio Cárdenas Santamaría, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Sería del caso entrar a decidir el grado jurisdiccional de consulta que se surtió contra la referida decisión sancionatoria, pero esta Sala en sentencia de 12 de abril de 2018, revocó la decisión de 28 de noviembre de 2017, emanada del Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional, pues consideró que en el caso no se cumplió con el requisito de subsidiariedad que debe observarse en la acción de tutela para que proceda su estudio de fondo, como quiera que la discusión propuesta giraba 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. alrededor de la competencia administrativa en la consecución de los recursos para la efectiva realización de los mecanismos de participación ciudadana, por lo que el accionante puede promover un conflicto de competencia administrativa ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Así las cosas, para la Sala es claro que el fundamento de la sanción impuesta por desacato desapareció, por lo que se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto, pues al revocarse el amparo concedido en primera instancia, no existe parámetro fáctico a fin de establecer si la orden de tutela fue o no cumplida. En consecuencia, la Sala revocará la sanción impuesta y declarará carencia actual de objeto para efectuar el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que

con la emisión del fallo de segunda instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo del accionante, la orden judicial que dio origen al trámite incidental quedó sin efectos.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 29 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar, DECLÁRASE que hay carencia de objeto para efectuar el grado jurisdiccional de consulta.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero