CE - 63001-23-33-000-2018-00141-01(24980)-2022

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980)

Demandante: Iván Botero Gómez S.A.

Se presentó la indebida motivación o imprecisión de los actos expedidos en sede administrativa?

APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL /

AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL /

INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Para la Sala no se encuentra demostrada la indebida motivación o la imprecisión de los actos expedidos en sede administrativa, por el contrario, de la revisión de los antecedentes administrativos, que obran en cds allegados al expediente por la demandada (fl.259), así como en la liquidación oficial y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se explicaron con claridad los ajustes que se efectuaron a las autoliquidaciones de los aportes de la sociedad. De esta manera, en los archivos Excel anexos a los actos acusados, la UGPP identificó debidamente, entre otros, cada uno de los trabajadores sobre los cuales determinó los ajustes, el concepto del incumplimiento, el subsistema en que se presentó la modificación, los conceptos de pago tenidos en cuenta para el IBC, la tarifa a ser aplicada para cada subsistema, el valor que debió cancelar la aportante, el período fiscalizado y la diferencia que dio lugar a los ajustes. Además, en la liquidación oficial y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la demandada ilustró las normas que regulan los sujetos activos, sujetos pasivos, el

hecho generador, tarifas y bases gravables que rigen las contribuciones y aportes al sistema, así como el IBC sobre el cual liquidó los aportes a los diferentes subsistemas, estableció los valores a pagar por la sociedad. Así las cosas, para la Sala no se advierte la falta de claridad en los actos acusados, respecto de los cuales la actora pudo ejercer su derecho de defensa frente a las glosas planteadas por la administración, tanto así que, en algunos casos los ajustes disminuyeron con ocasión de las pruebas y reportes aportados por la sociedad en sede administrativa. Se presentó el exceso de las facultades de auditoría por parte de la UGPP?

UGPP / FUNCIONES DE LA UGPP / COMPETENCIA DE LA UGPP (2013) /

ACTOS DE DETERMINACIÓN DE APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL

[E]l artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, vigente para la época de los hechos, señala que la UGPP es la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales, sin que se requieran actuaciones previas o persuasivas por parte de las administradoras de los subsistemas que conforman el Sistema de la Protección Social. De manera que no tiene razón la apelante, pues en este caso lo que ocurrió fue que la entidad desplegó sus facultades al proferir el requerimiento para declarar, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración competencias que tenía atribuidas para el año 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 178

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980)

Demandante: Iván Botero Gómez S.A.

Existió la aplicación de normas no vigentes para el período fiscalizado 2013?

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ARGUMENTO NUEVO

/ IMPROCEDENCIA DEL NUEVO ARGUMENTO EN LOS ALEGATOS DE

CONCLUSIÓN / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso, razón por la cual no se examinará este aspecto de la apelación, por tratarse de argumentos nuevos que no se alegaron en su debida oportunidad con la presentación de la demanda. (…) [S]e destaca que la norma que la sociedad invoca, esto es el Acuerdo 1035 de 2015 no fue fundamento de los actos demandados. Se configuró la vulneración al debido proceso por la falta de valoración a la prueba consistente en el certificado de revisor fiscal?

CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL / PLENA PRUEBA / VALORACIÓN DE

LA PRUEBA / VALOR PROBATORIO DE LA CERTIFICACIÓN CONTABLE /

INCONSISTENCIA EN LA DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA

[P]ara la Sala es claro que la UGPP valoró bajo las reglas de la sana crítica todas y cada una de las pruebas que aportó la actora, en particular, la certificación del revisor fiscal que allegó la aportante alegando ser plena prueba para demostrar lo que debe considerarse o no salario y para tratar de explicar las inexactitudes presentadas con ocasión de las comisiones registradas en la cuenta contable

520518. De esta manera, por ejemplo, en la liquidación oficial la entidad al pronunciarse sobre las inexactitudes por las comisiones pagadas a los trabajadores de la empresa, dado que entre la nómina y los auxiliares contables persistían diferencias, se pronunció sobre el certificado del revisor fiscal (…) De igual manera en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la administración se pronunció sobre el alcance probatorio del certificado del revisor fiscal (…) Lo anterior deja en evidencia que la UGPP, tanto en la liquidación oficial como en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, sí tuvo en cuenta y valoró la prueba consistente en el certificado expedido por el revisor fiscal, lo que ocurrió en este caso fue que la entidad desestimó este documento para demostrar las inconsistencias originadas en los pagos registrados por las comisiones en la nómina y en los auxiliares contables y los períodos en que fueron tomados en la liquidación oficial.

FUENTE FORMAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 777

Fue correcta la inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario? Inaplicar por inconstitucional el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010?

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980)

Demandante: Iván Botero Gómez S.A.

CONCEPTO DE PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN /

IMPROCEDENCIA DE ADICIÓN AL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN DE

CONCEPTOS NO SALARIALES / IMPROCEDENCIA DE INAPLICACION DE LA

NORMA POR INCONSTITUCIONALIDAD

[L]a UGPP de manera expresa en la liquidación oficial acusada reconoció que éstos conceptos no constitutivos de salario los había tenido en cuenta para “conformar el Ingreso Base de Cotización para el pago de aportes al Sistema de la Protección Social (Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales) en la medida en que los mismos corresponden a pagos laborales no constitutivos de salario.” Así mismo, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad consideró que “los aludidos pagos, fueron considerados por la Subdirección de Determinación de Obligaciones como pagos no salariales, como ha bien tuvo explicárselo en la liquidación oficial, y tan solo tuvo en cuenta para el cálculo del IBC sujetando el mismo al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (…). Respecto (sic) los pagos por concepto de subsidio de transporte, bonificación, otros auxilios y otros incentivos, conviene aclarar que todos ellos corresponden a los pagos

catalogados como “Pagos NO constitutivos de salario ()” del numeral segundo de la liquidación oficial y por lo tanto deben prestar atención al límite del 40% del total de la remuneración, antes mencionado, conforme lo señala el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.” (fls.123 a 124): De manera que las consideraciones de la entidad dejan en evidencia que los pagos no salariales referidos en el cuadro transcrito, estos son, i) auxilios de transporte, ii) otros auxilios y iii) otros incentivos no tenían por objeto enriquecer el patrimonio de los trabajadores, sino por el contrario, contribuir a que estos realizaran las funciones propias asignadas por el empleador. No obstante, la UGPP en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 dispuso que esos emolumentos debían hacer parte de IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Seguridad Social en la parte que superara el límite del 40% del total de la remuneración. (…) Así las cosas, y dado que en este caso no se discute que dichos conceptos no constituyeron salario, no le asiste razón a la entidad para considerar que los factores no constitutivos de salario deben ser parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos profesionales) en aquella parte que supere el límite del 40% del total de la remuneración, esto de conformidad con las reglas de unificación que se reiteran para este caso, especialmente la regla número 1. Lo contrario, implicaría desconocer “las normas sobre seguridad social que establecen que dichos aportes deben calcularse sobre los conceptos

que constituyan salario, de conformidad con el artículo 127 del C.S.T.” Como en este caso la UGPP adicionó al IBC conceptos que en este proceso las partes estuvieron de acuerdo en que no eran salariales, ello resulta improcedente a la luz de las reglas de unificación jurisprudencial citadas, por ende, la Sala dará prosperidad al cargo de apelación planteado por la demandante y revocará la sentencia en lo que tiene que ver con este asunto. Por último, en el recurso de apelación también se advirtió que la demandante solicitó inaplicar por inconstitucional el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no obstante, esta Sala no dará prosperidad a su pretensión comoquiera que no expuso argumentos suficientes que evidenciaran por qué dicha norma vulnera mandatos constitucionales.

FUENTE FORMAL: LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30 /

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980)

Demandante: Iván Botero Gómez S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los factores salariales que integran el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social en aplicación de las reglas de unificación 2 y 3 de la sentencia de unificación, consultar sentencia del Consejo de Estado,

Sección Cuarta, del 09 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-0249601(25185), C.P. Milton Chaves García Procedía exonerar pagos a cargo de la demandante a Salud, Sena e ICBF

APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL /

EXONERACION DE APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL / TOPE PARA ACCEDER A LA EXONERACION DE APORTES

PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

[S]ostuvo la administración en la decisión acusada que (fl.121 a 122) “se verificó frente a todos los trabajadores relacionados en el archivo Excel con la observación relativa a la exoneración de aportes y se constató si en los meses de mayo a agosto de 2013, devengaron por conceptos salariales hasta 10 salarios mínimos mensuales vigentes, encontrando que según lo reportado en auxiliares contables y nómina, el ajuste estaba llamado a desaparecer para los trabajadores PALACIOS SALCEDO SONIA ISABEL, TORRES SARAY DIANA CAROLINA, CORTES CANAL NHORA ESPERANZA, PUENTES FLORIAN KELLY JOHANNA, MENDOZA ZEA NUBIA (…) mientras que los ajustes determinados en la liquidación oficial con destino al SENA e ICBF para los trabajadores (…) debieron persistir por resultar su salario superior a los 10 salarios mínimos señalados en la norma” Adicionalmente la entidad preciso “… que efectivamente en vigencia del Decreto 862 de 2013, es decir entre mayo a agosto de 2013 para determinar si el

empleador se encontraba exonerado de efectuar aportes por un trabajador se debería verificar únicamente si los pagos salariales eran iguales o inferiores a diez salarios mínimo mensuales vigentes, sin incluir los demás pagos devengados” Así pues, contrario a lo manifestado por la demandante, no encuentra esta Sala que la demandada no hubiera aplicado la referida exoneración en los casos de los trabajadores que devengaban menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, máxime cuando en el recurso de apelación la demandante se limita a señalar que no le aplicaron la norma, sin explicar las razones por las cuales la entidad presuntamente omitió dar alcance a dicha disposición.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 862 DE 2013 - ARTÍCULO 8 / Existió inexactitudes originadas en la cuenta contable 520518

CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL / VALOR PROBATORIO DE LA

CERTIFICACIÓN CONTABLE / INEFICACIA DE LA CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL / INSUFICIENCIA PROBATORIA Al decidir el recurso de reconsideración, la UGPP expuso los motivos por los cuales persistían las glosas frente a las inconsistencias relacionadas con los aportes a la seguridad social con ocasión del pago de comisiones de venta. Para esto tuvo en cuenta que la certificación de revisor fiscal con la que la sociedad pretendía objetar esta glosa no era suficiente y la dejó sin sustento, al respecto textualmente dijo (fls.117 y 118): “Teniendo en cuenta la norma anterior, se tiene que el certificado de contador público y revisor

fiscal es prueba contable, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes, razón por la cual en este asunto se verificó que los valores y períodos de pago registrados por comisiones en los auxiliares contables allegados al expediente, 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. coincidieran con el valor de las comisiones y el período que fueron tomados en la liquidación oficial, para lo cual se encontró que coinciden, por lo que la certificación queda sin sustento y los ajustes deberán persistir para todos los trabajadores que recibieron este pago.” Sobre el particular se destaca que efectivamente el certificado de revisor fiscal no lleva al convencimiento que pretende la actora, puesto que el mismo se limita a manifestar lo siguiente: “7. Que la cuenta contable 520518 del año 2013 se encuentra ajustada a la técnica contable y no existe diferencia entre los valores pagados a los trabajadores y los auxiliares contables.” Repárese que no está dando cuenta de la conciliación entre el IBC reportado y el manejo contable, que según su dicho, obedece a la dinámica comercial que adelanta la empresa. El certificado no da cuenta de lo efectivamente recibido por el trabajador y lo pagado en los diferentes subsistemas, que permita establecer que no existen inexactitudes en las autoliquidaciones cuestionadas. A esto se suma el hecho que la misma demandante no es clara en la

forma en que se deben verificar los pagos de los aportes para concluir que no se presenta la inexactitud. (…) [L]a línea argumentativa que expone la actora es inconsistente lo que no permite desvirtuar el ajuste liquidado por la UGPP, más aún cuando la demandante es la encargada de demostrar la ilegalidad de los actos, pues esta Sección ha manifestado que “quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP” CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Por último, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, porque no fue demostrada su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00141-01(24980)

Actor: IVÁN BOTERO GÓMEZ S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP

FALLO

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980)

Demandante: Iván Botero Gómez S.A.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 294 a 316) que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP profirió la Liquidación Oficial Nro. RDO-2017-00094 del 14 de febrero de 2017 (fls.53 a 99), en la que determinó ajustes por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de la demandante, por los períodos del 1 de enero al 31 de diciembre de 2013, en la suma de $474.655.100 e impuso sanción por inexactitud de $285.021.698. Contra la anterior decisión se interpuso el recurso de reconsideración, que fue resuelto por la entidad mediante la Resolución Nro. RDC-2018-00132 del 21 de febrero de 2018, en el sentido de reducir la suma a pagar por ajustes a $385.312.100 y la consecuente reducción de la sanción por valor de

$228.607.740 (fls.100 a 131). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.43 a 44): “1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos a) LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO-2017-00094 de Febrero 14 de 2017 ”Por medio de la cual se profiere a IVAN BOTERO GOMEZ S.A. con NIT 890.001.600, Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en los subsistemas de Salud, Pensión, Riesgos Laborales, Cajas de Compensación Familiar, ICBF y Sena, y se sanciona por inexactitud” por el año 2013, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, así como b) La Resolución No. RDC-2018-00132 de Febrero 21 de 2018 expedida por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPpor medio de la cual se modificó la LIQUIDACION OFICIAL No. RDO-2017-00094 de Febrero 14 de 2017. Este acto administrativo que cerró la sede administrativa fue notificado por EDICTO desfijado el 2 de abril de 2018.

2. Que como consecuencia de dicha nulidad y para restablecer a la parte demandante

IVAN BOTERO GOMEZ S.A con NIT 890.001.600, en su derecho, se declare que la actora no debe pagar suma adicional a lo que se pagó por cada una de las autoliquidaciones mensuales del año 2013 por concepto de aportes al sistema integral de seguridad social.

3. Ordenar a la parte demandada que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980)

Demandante: Iván Botero Gómez S.A.

4. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” La parte demandante citó como normas violadas los artículos 4, 6, 29, 48, 83, 333, 338 y 363 de la Constitución Política; 26 a 30 del Código Civil; 22 a 28, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 5, 7, 8, 9, 40, 102, 138 y 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 133 y 176 del Código General del Proceso; 82, 107, 683, 742 a 746, 772 a 777, 780, 782, 786 a 791 y los artículos contenidos en el libro V Títulos I, IV, V y VI del Estatuto Tributario; 3, 5, 6, 19, 20, 52, 90, 157, 161, 177 y 204 de la Ley 100 de 1993; 2 de

la Ley 27 de 1974 modificado por el artículo 1 de la Ley 89 de 1988; 7, 14, 17, 40 y 42 de la Ley 21 de 1982 en concordancia con el artículo 30 de la Ley 119 de 1994; 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley 797 de 2003; 10 y 156 de la Ley 1122 de 2007; 156 de la Ley 1151 de 2007; 2 de la Ley 1562 de 2012; 178, 179 y 180 de la Ley 1607 de 2012; 50 de la Ley 1739 de 2014; 314 de la Ley 1819 de 2016; 4 y 17 del Decreto 1295 de 1994; 10 y 11 del Decreto 1772 de 1994; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998; 16 del Decreto 1406 de 1999; 1 y 5 del Decreto 510 de 2003; 6 del Decreto 3771 de 2007; 1 del Decreto 169 de 2008; 21 del Decreto 575 de 2013; 3 del Decreto 3033 de 2013; 2.2.1.1.1.3, 2.2.1.1.2.1 del Decreto 780 de 2016; y 2.2.3.1.9 y 2.2.3.1.7 del Decreto 1833 de 2016 Los cargos de la violación se resumen así:

1. Nulidad por violación del debido proceso y derecho de defensa 1.1 Falta de práctica de pruebas. Certificado de revisor fiscal Señaló que ninguna de las pruebas solicitadas por la sociedad en sede

administrativa fueron decretadas y mucho menos valoradas, especialmente el certificado expedido por el contador público el cual fue aportado al proceso con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir. A dicho certificado la UGPP no le otorgó validez en el acto de liquidación, ni tampoco fue objetado ni se exhibió otro documento o prueba que lo refutara. Sobre este asunto citó normas y jurisprudencia1 que tratan sobre el valor probatorio y la fe pública de la que gozan los certificados de revisoría fiscal y contable. Agregó que la actuación administrativa demandada incurrió en defecto fáctico2. por la no valoración del acervo probatorio, más aún cuando con ocasión del recurso de reconsideración puso a disposición de la UGPP como prueba toda su información contable como respaldo a lo certificado por el revisor fiscal, petición que no fue acogida por la administración sin motivación alguna. 1.2 Falta de explicación sumaria y omisión de las bases gravables En los actos administrativos acusados no se encuentra el detalle de las bases gravables modificadas por concepto de comisiones, pagos no constitutivos de salario, error en días laborados, entre otros, “para llegar a la cifra que estima la entidad demandada son inexactitudes”. Tampoco se halla la suficiente explicación de las modificaciones realizadas a las declaraciones o planillas presentadas por la 1 Corte Constitucional, sentencia C-861 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Corte Constitucional, sentencias SU-132 de 2002 M.P: Álvaro Tafur Galvis y T-1100 de 2008, M..PHumberto Antonio Sierra Porto 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. sociedad que condujeron a determinar las supuestas inexactitudes en su contra. Expuso que la explicación debe ser clara, explícita, concreta, sin que sea necesario hacer análisis profundos o ir de un documento (liquidación) a otro (archivo de Excel). Citó jurisprudencia sobre la motivación de los actos3. 1.3 Exceso de las facultades de auditoría Sostuvo que en su caso la UGPP intervino de manera directa para fiscalizar los aportes al sistema, con la cual vulneró su derecho al debido proceso y desconoció el artículo 3 del Decreto 3033 de 2013, el cual establece que las administradoras del Sistema de la Protección Social son las que primero deben verificar las inexactitudes en los aportes para luego ponerlo en conocimiento de la UGPP. De manera que la intervención por parte de la demandada debe ser de carácter subsidiario. 1.4 Aplicación de disposición no vigente en el año 2013 Adujo que la UGPP expidió los actos con fundamento en el Acuerdo 1035 de 2015, pese a que el período fiscalizado era el 2013, mientras que la demandante tuvo en cuenta para el año 2013 las instrucciones emitidas por la demandada y por el Ministerio de la Protección Social para la época, especialmente el Concepto 101294 del 12 de abril de 2011 expedido por el Ministerio.

Sostuvo que acorde con la intención del legislador frente al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 remuneración significa todo pago como contraprestación retributiva del trabajo, por lo que los rubros o conceptos tomados por la demandada para sustentar la supuesta inexactitud como i) auxilio de transporte, ii) otros auxilios y iii) otros incentivos deben ser excluidos en forma total de la sumatoria para determinar el IBC. Citó un informe de febrero de 2016 proferido por la ANDI Además, consideró que el mencionado artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, debe inaplicarse por vía de excepción al vulnerar la Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, y su protocolo.

2. Fundamento del acto liquidatorio 2.1 Comisiones cuenta contable 520518

Indicó que la glosa por este concepto básicamente obedece a que se pagó la seguridad social en un período diferente a la prestación del servicio, sin que exista evasión o falta de pago del aporte a ese sistema, toda vez que por su operatividad mercantil presenta situaciones frente a las personas que devengan comisiones, que son liquidadas y pagadas en nómina al 5º día de cada mes, correspondiendo efectivamente al mes anterior, sin embargo, como el pago de aportes a la seguridad social debe realizarse el primer día hábil del mes, se toma la información del mes previo para el IBC. Señaló que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, no expresa que la cotización debe realizarse como lo asume la demandada, esto es con el salario del mes

3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 8 de octubre de 2009, exp.17145 y del 30 de agosto de 2012, exp.17586 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. inmediatamente anterior, sino que indica “es con el salario mensual” lo que cumple la demandante, donde lo causado contablemente en un mes se declara como IBC en el mes siguiente cuando se realiza el pago al trabajador. No puede hablarse de evasión u omisión porque “la porción de ingresos sobre los que se predica inexactitud por la UGPP y que eventual e hipotéticamente se deja de cotizar cada mes, es compensada y pagada en la planilla del mes siguiente”. Presenta una muestra de cinco trabajadores e indica que en esos ejemplos “el IBC con el que se pagó el aporte a seguridad social es superior al salario del mes por cuanto se tomó como referencia el mes previo al anterior”, es por esto que considera que la demandada debe cruzar los faltantes con los sobrantes. 2.2 Pagos no constitutivos de salario En relación al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, reitera los argumentos del numeral 1.4. Indicó que los conceptos de pagos asumidos por la administración para sustentar la inexactitud corresponden a emolumentos que deben ser excluidos de la sumatoria para determinar el IBC, por tratarse de factores no constitutivos de salario, como son el auxilio de transporte, otros auxilios y otros

incentivos y, por tanto “no puede determinarse valores adicionales por riesgos laborales, caja de compensación familiar, icbf y Sena” 2.3 Error días laborados. Reporte de novedades que la UGPP estima que forman parte del IBC Expresó que por un error involuntario de los sistemas de la empresa, al contestar el requerimiento de información, en el momento de registrar el número de días laborados por cada trabajador se reportaron totales laborados superiores a 30 días para una misma vigencia mensual, los cuales ajustó la demandada. Con la respuesta al requerimiento para declarar o corregir explicó que el número de días laborados era en muchos casos inferior a 30 días, pero pese a ello, en la Liquidación Oficial no se tuvo en cuenta por falta de prueba, para lo cual con el recurso de reconsideración se aportaron los documentos que lo acreditan como liquidaciones de contratos, incapacidades remitidas por la EPS y anexos para funcionarios en condición especial. Insistió en el certificado de revisor fiscal. 2.4 Registro de pago de aportes por valor inferior. Planillas de pagos no tenidas en cuenta por la UGPP Anotó que la UGPP consideró que una “planilla tipo M” no cumplía con lo estipulado en la Resolución Nro. 2388 de 2016 del Ministerio de Salud, cuando este acto no le es aplicable porque condiciona el uso de la “Planilla tipo M” para los ajustes a períodos posteriores a marzo de 2014, y en este caso el período fiscalizado en los actos acusados era el 2013. Adicionalmente, existieron casos en que no se tuvo en cuenta el retiro de un trabajador ocurrido a finales del mes cuando ya estaba elaborada la PILA, razón

por la cual se debió realizar retiro extemporáneo de seguridad social por medio de una “Planilla E” del mes siguiente con un día y marcando en esta la novedad de retiro y VIP, ajustando así el pago de seguridad social del mes real de desvinculación. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980)

Demandante: Iván Botero Gómez S.A.

Cuestionó que en los actos acusados no se aceptaran i) los valores por error en número de días reportados en cuanto a incapacidades, ingresos y retiros, ii) los valores reportados en la celda errada relativos a incapacidades por ser reportados como salarios y iii) lo relacionado con situaciones por presunta mora en la cotización al sistema por personal en condición especial, todo frente a lo cual la sociedad aportó en sede administrativa los soportes documentales y explicaciones. 2.5 Va