CE-63001-23-33-000-2021-00014-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE SE ABSTIENE DE ABRIR INCIDENTE DE DESACATO – Tutelante no ha llevado a cabo las gestiones para el cumplimiento de la sentencia y pagar la cuota mensual para garantizar la afiliación de su hermano / SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SUBSISTEMA DEL MAGISTERIO – Afiliación De modo que, si la parte actora no se encontraba conforme con la decisión, así debió manifestarlo mediante la impugnación correspondiente para que el Tribunal Administrativo de Quindío en ese mismo proceso, se pronunciara sobre la posibilidad de acceder a la pretensión de la señora [E.A.C.], en el sentido de determinar si era factible la afiliación del menor [S.A.C.], sin ningún tipo de recargo. Sin embargo, la actora no lo hizo muy a pesar de que en el fallo de tutela se denegaron las demás pretensiones de la demanda. (…) Además, tal y como lo advierte la Fiduprevisora S.A., la señora [E.A.C.] pertenece al régimen contributivo, es docente y tiene la capacidad económica para asumir ese gasto, sin que se advierta una situación de vulnerabilidad que amerite por vía de incidente de desacato, la posibilidad excepcional de implementar órdenes accesorias a las inicialmente impartidas por el juez de tutela, como lo sugirió el a quo. (…) Al respecto es importante mencionar que, en distintas ocasiones, la

Corte Constitucional ha resaltado que,sin perjuicio del deber constitucional que le corresponde al Estado de velar por los derechos fundamentales de las personas, en principio, la familia está llamada en forma primigenia a prestarle a sus miembros más cercanos la atención y asistencia requerida, en desarrollo del principio de solidaridad. (…) Por tales motivos, no se justifica, como lo indicó el juez de primera instancia, la posibilidad excepcional de implementar órdenes accesorias a través del trámite incidental de desacato, con miras a conminar al FOMAG que afilie al menor [S.A.C.] como beneficiario de la señora [E.A.C.], sin ningún tipo de recargo adicional o UPC por su afiliación. (…) En este asunto, es claro que la orden se dirigió a la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía.- Cosmitet Ltda. adopten las medidas administrativas necesarias para que se realice la afiliación del menor [S.A.C] al Sistema integral de Seguridad Social en salud – Subsistema del Magisterio, en calidad de beneficiario de su hermana la señora [E.A.C.] (…) Con todo, de acuerdo al informe de la Fiduprevisora S.A. y el memorial presentado por la señora Álvarez Cuervo, el proceso de afiliación no ha podido culminar toda vez que la actora se niega a suscribir un compromiso de pago de una cuota mensual por la afiliación de su hermano menor. De modo que, si la orden de tutela no se ha cumplido hasta la fecha obedece a que la señora [E.A.C.] no ha llevado a cabo las gestiones que le

corresponden. (…) Así las cosas, no se evidencia que con la providencia del 19 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia se abstuvo de abrir el trámite de incidente de desacato en el proceso de tutela 63001-3333-006-2020-00217-00, se hayan desconocido los derechos fundamentales del menor [S.A.C.], que es representado por su hermana, [E.A.C.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000-2021-00014-01(AC)

Actor: ESTEPHANIE ÁLVAREZ CUERVO COMO AGENTE OFICIOSA DE SU

HERMANO MENOR DE EDAD SAMUEL ÁLVAREZ CUERVO

Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ARMENIA Decide la Sala la impugnación presentada por la Fiduprevisora S.A., vocera del FOMAG, contra el fallo del 8 de febrero de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, a través del cual concedió el amparo de tutela deprecado y dejó sin efectos la providencia del 19 de enero de 2021, en la que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia se abstuvo de dar inicio al trámite de un incidente de desacato en el proceso de tutela 63001-3333006-2020-00217-00.

ANTECEDENTES

1. Petición de tutela La señora Estephanie Álvarez Cuervo, en representación de su hermano Samuel Álvarez Cuervo, menor de edad, presentó acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, “seguridad jurídica” y acceso a la administración de justicia, cuya vulneración atribuyó a la providencia del 19 de enero de 2021, mediante la cual la referida autoridad judicial se abstuvo de dar trámite a un incidente de desacato en el proceso de tutela 63001-33-33006-2020-00217-00.

En síntesis, formuló las siguientes pretensiones: «[…] - Reconocerme personería jurídica para actuar como hermana y guardadora – tutora del menor SAMUEL ÁLVAREZ CUERVO, o en su defecto como agente oficiosa. - Sírvase Señor Juez proteger los derechos fundamentales la confianza legítima, del debido proceso y el acceso a la administración de justicia - Sírvase señor juez ordenar al JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, abstenerse de cambiar el sentido del fallo y ordenar que no debo cancelar ninguna erogación económica para afiliar a mi hermano como beneficiario en salud […]». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Indicó -la agente oficiosaque tiene la condición de docente del municipio de Armenia y que mediante acta de conciliación 055 de julio 02 de 2019, el defensor

de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Quindío le otorgó la custodia de familia y cuidado personal de su hermano Samuel Álvarez Cuervo de 16 años. Narró que, solicitó a COSMITET y a la Fiduciaria La Previsora S.A. la afiliación de su hermano como beneficiario en el servicio de salud, sin tener que asumir costos económicos en razón a su condición; la primera entidad negó lo pedido, y la segunda, no dio respuesta a la petición. Comentó que, frente a esa situación, interpuso acción de tutela con el fin de que le garantizaran el derecho a la salud de su hermano. La acción de tutela fue concedida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de petición, salud, seguridad social, igualdad e interés superior del menor Samuel Álvarez Cuervo, vulnerados por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía.- Cosmitet Ltda., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía.- Cosmitet Ltda., a través de sus representantes legales o quien haga sus veces, para que en el término improrrogable de

cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, adopten las medidas administrativas necesarias para que se realice la afiliación del menor Samuel Álvarez Cuervo al Sistema integral de Seguridad Social en salud – Subsistema del Magisterio, en calidad de beneficiario de su hermana la señora Estephanie Álvarez Cuervo. (negrillas, itálica y subrayas fuera de texto) TERCERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas e integridad personal, por las consideraciones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía.- Cosmitet Ltda., a través de sus Representantes Legales, o quienes hagan sus veces, que acrediten el cumplimiento del presente fallo de tutela dentro del término de un (1) día siguiente al vencimiento del término otorgado para ello, de acuerdo con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Ejecutoriada la presente decisión, remitir copias de esta a la Procuraduría General de la Nación, para que en el ámbito de sus competencias analice la conducta de los funcionarios de la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG en los hechos de la presente acción constitucional por no haber dado respuesta al derecho de

petición formulado por la parte accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO: NOTIFICAR por el medio más expedito, la presente decisión a las partes y al Ministerio Público, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.” Precisó que, la anterior decisión judicial fue confirmada en segunda instancia por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, de modo que las sentencias de primera y segunda instancia ampararon los derechos de Samuel Álvarez Cuervo y ordenaron su afiliación en salud en calidad de beneficiario de su hermana.

Sostuvo que, en el contrato de salud con el Magisterio existen dos categorías de afiliación a dicho régimen: i) en calidad de cotizante sea docente activo o pensionado y los padres como cotizantes dependientes, los cuales deben pagar un aporte mensual y, ii) como beneficiario en el cual no se tiene la obligación de cotizar. Mencionó que, al transcurrir más de 48 horas para el cumplimiento del fallo de tutela sin que se hubiese acatado, interpuso un incidente de desacato. Precisó que en el trámite del cumplimento de la sentencia, la Fiduprevisora S.A. habría exigido el pago de una tarifa y el descuento por nómina de un aporte para garantizar la afiliación. Resaltó que la Fiduprevisora S.A. no se pronunció en sede administrativa, ni en el trámite de tutela. Agregó que, en el escrito de tutela de aquel entonces, solicitó que la afiliación de su hermano como beneficiario no tuviera ninguna clase de costo. Manifestó que, en los dos fallos de tutela fue ordenada la afiliación en la condición

de beneficiario, sin cargar costos. Indicó que, de haberse ordenado un pago, se hubiese adelantado la discusión en segunda instancia. Afirmó que, el régimen de salud del Magisterio no contempla el pago mensual por parte de los beneficiarios y, en el régimen general en salud, es posible afiliar a las personas sobre las cuales se tiene la custodia y cuidado personal sin pago mensual. Mencionó que, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia mediante providencia del 19 de enero de 2021, se abstuvo de dar apertura al incidente de desacato en razón a que avaló la justificación de la Fiduprevisora S.A., en el sentido que debía realizarse el pago de una cuota mensual. Adujo que, el referido juzgado desconoció su propia providencia, al abstenerse de dar apertura al incidente de desacato y aceptar que La Previsora S.A. agregue un requisito, como es el pago de una cuota mensual de afiliación. En ese orden, considera que la decisión acusada genera inseguridad jurídica y viola el debido proceso.

3. Sustento de la vulneración Adujo que, se desconocieron sus derechos fundamentales a la confianza legítima, al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, por parte del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, toda vez que en el fallo de tutela primera instancia (objeto del incidente de desacato) no se menciona que debe pagar un aporte económico para poder afiliar a su hermano como beneficiario de su plan de salud con el Magisterio. Además, afirmó que, en la demanda de tutela primigenia, solicitó que no se le hiciera cobro alguno por ese

concepto y así lo estimó el juzgado como el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia de segunda instancia que confirmó el amparo. Alegó que cambiar el sentido del fallo en la providencia objeto de reproche, esto es, la que abstuvo de dar apertura al incidente de desacato, cuando ya no tiene más recursos para interponer, desconoce sus derechos fundamentales.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 27 de enero de 2021, el despacho del magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Quindío, admitió la acción de tutela promovida por la señora Estephanie Álvarez Cuervo como representante de Samuel Álvarez Cuervo, en contra de la juez Sexta Administrativa del Circuito Judicial de Armenia, a quien ordenó notificar y vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Fiduprevisora S.A. vocera del FOMAG y Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía. – Cosmitet Ltda, en calidad de accionados dentro del proceso radicado bajo el 63001-33-33-006-2020-00217-00.

Igualmente, solicitó al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia que remitiera el link del expediente digital 63001-33-33-006-2020-0021700

5. Argumentos de defensa 5.1 Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia La autoridad judicial acusada contestó la demanda en los siguientes términos: Sostuvo que, las sentencias de primera y segunda instancia de tutela objeto del trámite incidental de desacato no ordenaron la afiliación del menor de edad,

eximiendo a la parte tutelante de costos económicos. Alegó la falta de legitimación por activa de Estephanie Álvarez Cuervo para invocar la condición de representante de su hermano Samuel Álvarez Cuervo, ya que solo cuenta con la custodia correspondiéndole la representación legal a sus padres. Resaltó que, no procede la acción de tutela contra tutela, ni tampoco este mecanismo puede convertirse en una tercera instancia. Precisó que contra la decisión objeto de acción de tutela adoptada por el juzgado no se presentaron recursos por la parte actora, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia el 20 de enero de 2021. Mencionó que, el día 30 de noviembre de 2020, la accionante radicó incidente de desacato ante el juzgado manifestando el incumplimiento al fallo de tutela por parte de la Fiduprevisora S.A., por lo tanto, el juzgado verificó el cumplimiento de tutela y realizó los respectivos requerimientos a dicha entidad para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Surtido dicho trámite, confrontó los hechos y pruebas aportadas por ambas partes, por lo que resolvió finalmente, con providencia del 19 de enero de 2021, abstenerse de dar apertura a incidente de desacato, toda vez que evidenció el cumplimiento por parte de la entidad. Anotó que, respecto a las causales específicas de procedencia de la tutela, la parte accionante arguyó que se busca discutir decisiones proferidas con el fin de generar un nuevo debate constitucional, situación improcedente conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-116 de 2018.

5.2. Fiduprevisora S.A. La autoridad vinculada al trámite contestó la tutela en los siguientes términos: Señaló que la accionante busca a través del mecanismo de tutela oponerse al pago de UPC adicional para la afiliación de su “sobrino”. Frente a lo expuesto en el escrito, se pudo verificar que los padres de la tutelante hoy día están afiliados al régimen de excepción de asistencia en salud, a los cuales no se les cobra UPC adicional. Argumentó que, la circunstancia de afiliar al “sobrino” (sic) de la tutelante sin el cobro mínimo de UPC adicional, se genera un detrimento en los fondos públicos del régimen de excepción de los docentes, lo cual rompe el principio de solidaridad. Mencionó que la señora Estephanie Álvarez Cuervo es docente y empleada de la Secretaria de Educación de Armenia, devenga una asignación salarial que le permite pagar una UPC adicional, por ello no se encuentra en circunstancias de inferioridad, incapacidad o circunstancias de debilidad manifiesta para asumir el pago, máxime cuando no tiene hijos. Destacó que, desde la perspectiva del principio de solidaridad, resultan indispensables los instrumentos de inversión y gasto social, como mecanismos a través de los cuales el Estado debe asegurar un nivel adecuado de bienestar para sus habitantes. Por ende, de acceder a lo pretendido se incurriría en una destinación indebida de los recursos del patrimonio autónomo. 5.3. Demás terceros vinculados Las demás autoridades vinculadas fueron debidamente notificadas, sin embargo,

guardaron silencio. 5.4. Intervención del Ministerio Público Después de citar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la tutela, el agente del Ministerio Público expresó que, desde su óptica la demanda de tutela es improcedente, por las siguientes razones: Sostuvo que la parte actora no interpuso el recurso de reposición contra el auto que se abstuvo de abrir incidente de desacato, por lo que debe recordarse que este es un mecanismo subsidiario y no principal, a la luz de lo contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política. Precisó que la discusión sobre si el amparo de tutela ordenó la afiliación del menor al Sistema de Seguridad Social en Salud sin costo alguno, es un asunto que se debió discutir en sede de desacato a través del recurso ordinario de reposición y no mediante una nueva acción de tutela. Resaltó que no está probado un perjuicio irremediable en el caso y el acceso efectivo de la administración de justicia, la agente oficiosa lo perdió por su propia voluntad al no interponer el recurso de reposición.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Quindío, mediante sentencia del 8 de febrero de 2021, concedió la tutela de los derechos fundamentales deprecados y dispuso: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de tutela solicitado por la señora ESTEPHANIE ALVAREZ CUERVO, actuando en representación de su hermano SAMUEL ALVAREZ CUERVO, por la vulneración a los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, seguridad social y

debido proceso, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la providencia proferida el 19 de enero de 2021 por el Juzgado 6º Administrativo del Circuito de Armenia, que se abstuvo de dar inicio al trámite de un incidente de desacato en el proceso de tutela Nro. 63001-3333-006-2020-00217-00.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado 6º Administrativo del Circuito de Armenia que, de forma inmediata a partir de la notificación de este fallo, de apertura y continúe con el trámite incidental y haga valer las facultades de que esta investido de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia citada, hasta tanto garantice el goce efectivo del derecho amparado en las sentencias de tutela dictadas en el proceso Nro. 630013333-006-2020-00217-00.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De no ser objeto de revisión la presente sentencia, al regresar, archívese el expediente.

SEXTO: EFECTUAR las anotaciones correspondientes en el programa "Justicia Siglo XXI" Como fundamento de dicha decisión, expresó en resumen lo siguiente: Precisó que, en lo que corresponde a la legitimación en la causa por activa de la señora Estephanie Álvarez Cuervo, quien actúa como representante de su

hermano menor, Samuel Álvarez Cuervo, era preciso destacar que, la referida señora ostenta la custodia y cuidado personal del menor según acta de conciliación del día 2 de julio de 2019, suscrita con los padres del joven Samuel Álvarez, ante el defensor de familia del ICBF (págs. 17-18 del expediente remitido en sus anexos). Indicó que, según los artículos 53, 56 y 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las Leyes 294 de 1996 y 575 de 2000, la custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente es un asunto que corresponde de manera conjunta a los padres y solo cuando éstos no conviven bajo el mismo techo o no sean idóneos para ejercerla, es procedente la fijación a uno de ellos o a parientes cercanos, con el fin de garantizar sus derechos fundamentales y su interés superior. Destacó que, en consecuencia, la tutelante sí tiene legitimidad en la causa por activa a efectos de procurar la garantía de los derechos fundamentales de su prohijado. Expuso que la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional contra providencias dictadas en el trámite de un incidente de desacato, puntualmente, respecto de aquellas que se abstienen de abrir el incidente y las que le ponen fin. Ello con fundamento a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T325 de 2015. Señaló que de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se concluye que contra la decisión del incidente de desacato no procede ningún recurso,

siendo obligatorio en cambio el grado jurisdiccional de consulta solamente en el caso en que se haya resuelto sancionar a quien ha incumplido la orden de tutela. Aseguró que, por tratarse de un procedimiento constitucional especial para la protección de derechos fundamentales, no está sometido a las reglas adjetivas que rigen otros procesos judiciales, es decir, no tienen cabida los recursos que no están expresamente consagrados en el Decreto 2591 de 1991, como es el caso del de reposición y/o apelación (sobre el tema puede consultarse el auto 270 de 2002 de la Corte Constitucional, que replica la anterior consideración). Sustentó que por razones excepcionales el juez que resuelve el incidente de desacato, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden inicial, siempre que se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada. Consideró que, la acción de tutela de la referencia resulta procedente contra el auto emitido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia que decidió abstenerse de abrir el incidente de desacato propuesto por la señora Estephanie Álvarez Cuervo, en representación de su hermano Samuel Álvarez Cuervo, en procura de la garantía de sus derechos prevalentes como menor de edad tutelados en el proceso 63001-3333-006-202000217-00, en consideración a que, contra la providencia que se abstuvo de abrir el incidente de desacato no procede ningún recurso. Mencionó que, adicionalmente, se acreditan los requisitos generales de

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustenta, por lo menos, la configuración una de las causales específicas; el asunto comporta una relevancia constitucional como quiera que se discute el acceso a la administración de justicia y la garantía del debido proceso en el trámite de un incidente desacato, en búsqueda de la tutela efectiva del derecho fundamental a la salud ya tutelado; se agotaron todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial y se acredita el requisito de la inmediatez. Argumentó que, en cuanto a la configuración de una causal especifica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, es posible advertir dos defectos en el trámite del incidente de desacato en comento: procedimental absoluto y desconocimiento del precedente constitucional. Aseguró que, es notorio que la decisión de abstenerse o prescindir de abrir el incidente desacato propuesto por la señora Estephanie Álvarez Cuervo, adoptada mediante el auto de 19 de enero de 2021, impidió, de entrada, el desarrollo de un debate constitucional jurídicamente factible y de notable importancia para la eficacia de las sentencias de tutela expedidas en el proceso 63001-3333-006-2020-00217-00, que protegieron el derecho prevalente a la salud de su hermano. Mencionó que se cercenó la posibilidad de un estudio o debate constitucional excepcional, de proferir órdenes adicionales o complementarias a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden inicial, siempre que se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada, como lo ha avalado la jurisprudencia constitucional reiterada.

Manifestó que la tutelante al momento de interponer el incidente de desacato propuso una interpretación constitucionalmente plausible del entendimiento de las órdenes de tutela dictadas en favor del derecho a la salud del menor Samuel Álvarez Cuervo, según la cual no se implementó un condicionamiento económico para afiliación en el servicio de salud, sin embargo, la decisión de instancia sin que mediara un análisis ponderado de toda la situación, impuso otra interpretación con la que pretendió llenar el vacío dejado por las sentencias de tutela, que como se indicó, no contempló la posibilidad excepcional de implementar órdenes accesorias, conforme a la normativa aplicable a la materia, tendientes a tornar eficaz la protección constitucional otorgada; máxime, si en la petición inicial de tutela sí aludió como pretensión a que la afiliación solicitada fuese sin pago alguno, sin que en las providencias judiciales se objeto del incidente de desacato se pronunciaran sobre el particular.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión, el apoderado de la Fiduprevisora S.A. vocera del FOMAG la impugnó1. Como fundamento del recurso expuso lo siguiente: Anotó que, disiente de la decisión de primera instancia, toda vez que, la Fiduprevisora S.A. cumplió con la orden de tutela objeto del trámite incidental de desacato, comoquiera que la decisión judicial consistió en que se hicieran todos los trámites administrativos para que se afiliara al “sobrino” (sic) de la accionante, trámite que realizó la Fiduprevisora S.A. y procedió a informarle a la docente que

se procedería al cobro de un pago de UPC adicional para la afiliación de su sobrino (sic), ya que el fallo tanto de primera instancia como de segunda no ordenó la gratuidad del servicio de salud de los beneficiarios de los docentes del magisterio. Aseguró que, la decisión del a quo conminó al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia a que diera apertura a un trámite incidental de desacato frente a una orden judicial que dicha autoridad no impartió. Mencionó que, por otro lado, de la lectura de la demanda de tutela se tiene que la accionante buscaba a través del mecanismo de tutela oponerse al pago de UPC adicional para la afiliación de su “sobrino” (sic). Sin embargo, se tiene que los padres de la accionante hoy día están afiliados al régimen de excepción de asistencia en salud, frente a los cuales no se les cobra UPC adicional. Comentó que, bajo la coerción del desacato, pretender como fin único el de afiliar al “sobrino” (sic) de la accionante sin el cobro mínimo de UPC adicional genera un detrimento en los fondos públicos del régimen de excepción de los docentes, lo cual rompe el principio de solidaridad. Por otro lado, cabe indicar que la señora Estephanie Álvarez Cuervo es docente y empleada de la Secretaria de Educación y devenga una asignación salarial que le permite pagar una UPC adicional por su sobrino (sic), por ello, no se encuentra en circunstancias de inferioridad, incapacidad o circunstancias de debilidad manifiesta para asumir el pago, máxime

cuando no tiene hijos. Destacó que, desde la perspectiva del principio de solidaridad resultan indispensables los instrumentos de inversión y gasto sociales, como mecanismos 1 El fallo de primera instancia fue notificada a las partes por correo electrónico el día 8 de febrero de 2021 y la impugnación fue interpuesta el 10 de febrero del mismo año, es decir dentro de los tres días que establece el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. a través de los cuales el Estado debe asegurar un nivel adecuado de bienestar para sus habitantes. Solicitó que, se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia comoquiera que no se acredita que la accionante se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta para asumir el pago de la UPC adicional de su sobrino (sic).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la Fiduprevisora S.A., en su condición de tercero con interés, contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de conceder el amparo de tutela deprecado que dejó sin efectos la providencia del 21 de enero de 2021 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito

Judicial de Armenia. Para el efecto se deberá establecer si, como lo determinó el Tribunal Administrativo del Quindío, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia desconoció los derechos fundamentales de la parte actora, al abstenerse de abrir el incidente de desacato propuesto por la señora Stephanie Álvarez Cuervo contra la Fiduprevisora S.A., tendiente a que se cumpliera con la orden de tutela que conminó a dicha entidad a afiliar a su hermano, menor de edad, como su beneficiario en el plan de salud que se encuentra actualmente con cargo al Magisterio. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial en el trámite de un incidente de desacato y ii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 un