CE - 630012333000201400048021SENTENCIASENTENCIA20230623085212

Radicado: 63001-23-33-000-2014-0048-02 (58757)

Demandante: María Yolanda Buitrago Salazar y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Radicado número: 63001-23-33-000-2014-0048-02 (58757)

Demandante: María Yolanda Buitrago Salazar y otros Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otros

Referencia: Acción de reparación directa

Tema: Falla médica.

Subtema 1: Detección tardía de lesión por deficiencias en la calidad de imágenes diagnósticas. Subtema 2: Error de procedimiento / error de diagnóstico.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 10 de noviembre de 2016, que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La señora María Yolanda Buitrago Salazar, beneficiaria del servicio de salud del Magisterio, en noviembre de 2010 comenzó a presentar mareos y vómito , por lo que acudió en varias ocasiones por urgencias a la Clínica del Café de Armenia , donde inicialmente relacionaron esos síntomas con síndrome de vértigo, depresión

Magisterio, en noviembre de 2010 comenzó a presentar mareos y vómito , por lo que acudió en varias ocasiones por urgencias a la Clínica del Café de Armenia , donde inicialmente relacionaron esos síntomas con síndrome de vértigo, depresión y ansiedad . Ante la persistencia de los síntomas, en enero de 2011 fue hospitalizada y se le practicó una resonancia magnética. El neurocirujano que leyó la imagen diagnóstica indicó que aquella era de mala calidad, no obstante, que en mínimas proyecciones se observaba una hidrocefalia y, que no se podía visualizar una aparente lesión en el ventrículo III. Con fundamento en ello y, sin repetir la resonancia, se le practicó cirugía para drenar el líquido cefalorraquídeo. A esta intervención quirúrgica le sobrevinieron otras dos por obstrucción de la derivación ventrículo peritoneal; todo esto, sin que presentara mejoría de los síntomas iniciales. Finalmente, luego de diez meses de consultas, hospitalizaciones y cirugías, en septiembre de 2011 le ordenaron una nueva resonancia magnética que detectó un tumor cerebral ocasionado por un parásito ─cisticerco─ . Con este hallazgo, se le practicó intervención quirúrgica para extraer el tumor y se le comenzó el ciclo de la medicación indicada para atacar la cisticercosis, con lo cual, por fin, cesó la sintomatología iterativa ; no obstante, para ese momento ya su capacidad motora y neurológica se encontraba deteriorada.

Aducen los demandantes que esos errores de diagnóstico conllevaron a que a María Yolanda se le practicaran cirugías innecesarias que le dejaron secuelas

capacidad motora y neurológica se encontraba deteriorada.

Aducen los demandantes que esos errores de diagnóstico conllevaron a que a María Yolanda se le practicaran cirugías innecesarias que le dejaron secuelas orgánicas y mentales importantes, por las cuales fue calificada con un 83.3 % de pérdida de la capacidad laboral y con invalidez.Radicación número: 63001-23-33-000-2014-0048-02 (58757)

Demandante: María Yolanda Buitrago Salazar y otros

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II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

La señora María Yolanda Buitrago Salazar ─y sus familiares más cercanos ─ presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación direct a1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional; FIDUPREVISORA S.A.; Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Dumian Médical S.A.S. – Clínica del Café de Armenia y Cosmitet Ltda. - Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia, Ltda. , para que se las declare administrativa y patrimonialmente responsables por la falla del servicio médico derivad a de los errores de diagnóstico que ocasionaron secuelas de carácter permanente en la salud de la señora María Yolanda.

2.2. El trámite procesal relevante

El Tribunal admitió la demanda2, así como también la reforma de esta3 y ordenó la notificación a los demandados, la cual se surtió en debida forma4.

El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó oportunamente escrito de contestación5 con el

notificación a los demandados, la cual se surtió en debida forma4.

El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó oportunamente escrito de contestación5 con el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de defensa indicó que su deber se contraía a garantizar a los afiliados la prestación del servicio médico asistencial a través de la contratación de las entidades médicas y hospitalarias legalmente autorizadas y que, hasta donde estaba probado, el servicio siempre fue prestado y, di stinto era que, en criterio de la demandante , los procedimientos adoptados por la clínica no hubiesen sido los adecuados, evento que constituiría un caso de responsabilidad médica por el cual no est aba obligado a responder , comoquiera que no fue causante del hecho dañino y, tampoco le asiste responsabilidad por la culpa del médico tratante o de la clínica, pues ni uno ni otra dependían funcional o jerárquicamente del Ministerio o del Fondo. Por vía exceptiva propuso: (i) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; (ii) falta de legitimación por pasiva; (iii) ausencia de responsabilidad administrativa en cabeza del Fomag; e (iii) inexistencia de la obligación indemnizatoria por falta del nexo causal.

Dumian Médical S.A.S. – Clínica del Café de Armenia y Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia. Ltda. – Cosmitet Ltda., allegaron de forma conjunta contestación6 para oponerse a las súplicas de la accionante. Al punto, manifestaron que las pretensiones carecían de sustento probatorio y desconocían los esfuerzos médicos para atender de manera favorable la patología de la paciente, ya

conjunta contestación6 para oponerse a las súplicas de la accionante. Al punto, manifestaron que las pretensiones carecían de sustento probatorio y desconocían los esfuerzos médicos para atender de manera favorable la patología de la paciente, ya que no existió un mal diagnóstico , y durante el tiempo que duró la atención se exploraron las múltiples causas de la sintomatología advertida; en consecuencia, no se demostró la falla en la prestación del servicio, pues se le practicaron los exámenes

1 Demanda de folios 1 a 39 C.1 y acta individual de reparto de infolio 280 íd. La demanda fue presentada, inicialmente, ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Armenia y, correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, despacho que la inadmitió (fl. 282, C. 1). La parte actora subsanó la demanda y, además, en dicho escrito manifestó que se desistía de la demanda en lo atiente a la señora Luz Mary Buitrago Salazar, dado que no había sido posible allegar el po der subsanado (fl. 283, C.1). Por Auto del 10 de marzo de 2014 el mentado Juzgado declaró su falta de competencia y remitió el asunto al Tribunal Administrativo del Quindió (fl. 288, C. 1), donde finalmente fue admitida, entendiéndose que lo fue, conforme a lo manifestado por el apoderado de la parte actora en relación con los demandantes que subsanaron. 2 Auto del 13 de mayo de 2014 /fls. 294-296 C.2. 3 La parte actora presentó reforma de la demanda, específicamente en lo atinente al capítulo de las pretensiones

subsanaron. 2 Auto del 13 de mayo de 2014 /fls. 294-296 C.2. 3 La parte actora presentó reforma de la demanda, específicamente en lo atinente al capítulo de las pretensiones (Capítulo III). Folios 301-340. C. 2. La reforma fue admitida por auto del 13 de junio de 2014 (folio 342, C. 2). 4 Constancias de notificación vistas a folios 344368 C.2. 5 Folios 373 - 378, C. 2. 6 Folios 384 - 409 C. 2.Radicación número: 63001-23-33-000-2014-0048-02 (58757)

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y chequeos requeridos de forma oportuna y la entidad empleó los recursos a su alcance para identificar la patología, la cual requirió todo un proceso, dado que no era posible detectarla desde el comienzo ; tampoco existe relación causal necesaria, inclusive, para las hipótesis de pérdida de oportunidad, ya que no puede afirmarse razonablemente que la práctica de los exámenes hubiese evitado el resultado , sumado a que, los errores de diagnóstico no siempre generan responsabilidad médica, dado que provienen de obligaciones de medio y no de resultado. Como excepciones se propuso: (i) no se configuró error en el diagnóstico; (ii) inexistencia de la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño; (iii) caducidad de la acción; (iv) inexistencia de responsabilidad; (v) inexistencia de error médico; (vi) inexistencia de relación de causalidad entre la actitud desplegada por [dichas

la acción; (iv) inexistencia de responsabilidad; (v) inexistencia de error médico; (vi) inexistencia de relación de causalidad entre la actitud desplegada por [dichas demandadas] y el estado de salud en que se encontraba la actora al momento de la realización de la cirugía; (vii) concurrencia de causas y, (viii) ausencia de causa para pedir. Finalmente, mediante escrito separado Cosmitet formuló llamamiento en garantía a la compañía de seguros Previsora S.A.7-8.

La Previsora S.A. – Compañía de Seguros , debidamente notificada del llamamiento9, en su contestación10, se opuso a las pretensiones, por considerar que no existió acción u omisión dentro de la atención que se le brindó a la paciente que logre comprometer la responsabilidad de Cosmitet Ltda. , pues la sintomatología que presentaba la señora María Yolanda Buitrago Salazar no era clara y se le dio tratamiento, pero sin emitir un diagnóstico definitivo, tanto así que, en vista de que no mejoraba le practicaron nuevamente una resonancia magnética . Refirió que, ante un evento de condena , se tuvieran en cuenta l as coberturas y límites de la póliza. Como excepciones formuló: (i) falta de acción u omisión en el momento de emitir el diagnóstico; (ii) inexistencia del nexo causal; (iii) inexistencia de error médico; y, en relación con la póliza: (iv) falta de cobertura y amparo; (v) la genérica y, (vi) prescripción.

El 17 de marzo de 2016 11 se realizó la audiencia inicial , dentro de la cual se resolvieron negativamente las excepciones de falta de legitimación en la causa por

y, (vi) prescripción.

El 17 de marzo de 2016 11 se realizó la audiencia inicial , dentro de la cual se resolvieron negativamente las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad, se fijó el litigio12 y, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, entre ellas, un “peritaje” a través del Instituto Colombiano de Medicina Legal, solicitado por la parte actora y, allegar la historia clínica de la señora María Yolanda Buitrago Salazar.

Concluida la etapa probatoria, el a quo corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto 13. Presentaron

7 Folios 418-419, C. 2 8 Por auto del 16 de enero de 2015 el Tribunal negó el llamamiento en garantía (fls. 446-448, c. 2), decisión que fue recurrida y apelada (fl.451 y 461 -462, c. 2). En segunda instancia, mediante proveído del 19 de mayo de 2015, la Sección Tercera, Subsecci ón C del Consejo de Estado revocó la decisión (fls. 485 -488, C. 3) y, en cumplimiento de lo anterior, el Tribunal, por auto del 7 de julio de 2015 concedió el llamamiento (fl. 491, C. 3). 9 Folios 495-497, C. 3 10 Folios 501-511, C. 3 11 Folios 551-553, C. 3 12 La fijación del litigio quedó establecida de la siguiente manera: “¿Son responsables las entidades y empresas accionadas por la falta de un examen oportuno, vale decir, una adecuada resonancia magnética nuclear que

11 Folios 551-553, C. 3 12 La fijación del litigio quedó establecida de la siguiente manera: “¿Son responsables las entidades y empresas accionadas por la falta de un examen oportuno, vale decir, una adecuada resonancia magnética nuclear que hubiera permitido detectar a tiempo un a neurocistecircosis o cistecircosis cerebral, con lo cual se hubiere atendido a la señora María Yolanda Buitrago Salazar de manera adecuada y sin causarle el daño que se le causó, esto es, una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 88.3% con inval idez y, si es así, si esta pregunta es respondida de manera positiva, deberá el Tribunal determinar la indemnización correspondiente, junto con la de su cónyuge Amido Ossa Zuluaga, su hijo e hija Alejandro y Andrea Ossa Buitrago y su hermana Luz Mary Buitrago Salazar?” (minuto0:11:26 a 0:12:42 del CD obrante a folio 656, C. 3). El Tribunal, ante la solicitud de la demandante que se incluyera la petición subsidiaria re lativa a la pérdida de oportunidad, aclaró que esta fijación se entendía de manera genérica, es decir que en caso de que se determinara la responsabilidad se entrarían a estudiar todos los perjuicios deprecados. Así fijado el litigio, obtuvo el beneplácito de las partes. 13 Folios 614-615. 3Radicación número: 63001-23-33-000-2014-0048-02 (58757)

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alegatos: (i) la parte actora14, quien replicó lo expuesto en precedencia y, además,

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alegatos: (i) la parte actora14, quien replicó lo expuesto en precedencia y, además, se apoyó en la prueba testimonial recaudada; (ii) la Previsora Compañía de Seguros como llamado en garantía15 para reiterar lo dicho previamente; y, (iii) las demandadas Cosmitet Ltda., y Dumian Médical S.A.16, quienes agregaron que la demanda omitió mencionar que la paciente registraba un antecedente de accidente cerebro vascular sufrido en 2001 y del cual no se conocía la historia clínica. El Ministerio Público17 en su concepto indicó que de la historia clínica se extraía que no hubo celeridad en los procedimientos necesarios para tratar el primer diagnóstico de hidrocefalia y, además, que hubo un errado diagnóstico que se mantuvo aproximadamente un año y que, por esos errores y procedimientos innecesarios para el diagnóstico definitivo se obtuvo el resultado negativo en la salud de la paciente. Agregó, que era innegable la necesidad de realizar más exámenes especializados para llegar al problema raíz que estaba causando la hidrocefalia y, de ese modo, haberle dado el tratamiento adecuado a la neurocisticercosis. Solicitó que se declarara la responsabilidad de Cosmitet y Dumial Médical S.A.S. – Clínica del Café, no obstante, que se absolviera al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

2.3. La sentencia recurrida

La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, a través de sentencia dictada el 10 de noviembre de 201618, acogió parcialmente las súplicas de

2.3. La sentencia recurrida

La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, a través de sentencia dictada el 10 de noviembre de 201618, acogió parcialmente las súplicas de la demanda bajo la consideración de que la resonancia magnética nuclear era clave en la determinación de la neurocisticercosis, máxime cuando el neurocirujano Juan Carlos Oviedo Cañón indicó que la primera resonancia que se le practicó el 22 de enero de 2011 a María Yolanda Buitrago era de mala calidad, en cuyo caso, lo esperado era que se hubiese realizado una segunda resonancia lo más rápido posible y de buena calidad, pero esto solo vino a ocurrir hasta el 28 de septiembre de 2011, luego de la intervención del auditor de Cosmitet, tiempo que pudo producir una pérdida de oportunidad de mejoría, ya que tan pronto se confirmó la presencia del cisticerco se le inició el respectivo tratamiento que, de haberse suministrado antes, la oportunidad de recuperar la salud o de evitar de alguna manera las graves consecuencias de la enfermedad, eran mayores. Así mismo, indicó que quedó demostrado que la señora María Yolanda sufrió secuelas graves en su desarrollo motor y físico, avizorándose la posibilidad de que no fuera así, si la segunda resonancia se hubiese efectuado a tiempo. En relación con la responsabilidad del Ministerio de Educación - FOMAG, indicó que, si bien no prestó el servicio, sí tuvo como gestión escoger la entidad prestadora y, por tanto, cumplió con su misión a través de un subcontratista, sobre el que tenía que ejercer debida vigilancia y, por ello, también consideró que debía responder solidariamente junto con las prestadoras del servicio.

través de un subcontratista, sobre el que tenía que ejercer debida vigilancia y, por ello, también consideró que debía responder solidariamente junto con las prestadoras del servicio.

2.4. El recurso de apelación

Cosmitet Ltda., y Dumian Medical S.A ., formularon oportunamente recurso de apelación19, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) no se probó la responsabilidad en los hechos narrados , porque: a) se demostró que la atención médica fue diligente y conforme a la lex artis, ya que mientras se establecía la causa de la patología se le practicaron los exámenes pertinentes; b) debía tenerse en cuenta que la atención médica es de medios y no de resultados , excepto en los casos de

14 Folios 651-671, C. 3. 15 Folios 619-625, C. 3. 16 Folios 626-634, C. 3. 17 Folios 635-650, C. 3 18 Folios 692 723 C. Apelación. 19 Folios 726-737 C. Apelación.Radicación número: 63001-23-33-000-2014-0048-02 (58757)

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“radiología, medicina nuclear, patología y laboratorio c línico”; c) una cosa es la hidrocefalia y otra distinta la cisticercosis ; d) la paciente había presentado un accidente cerebro vascular en el año 2001 del cual no se conoció en la historia clínica y, por tanto, no se documentó el manejo implementado y la evolución de la paciente, como tampoco de ello se le informó a los galenos en aras de llegar a un diagnóstico

accidente cerebro vascular en el año 2001 del cual no se conoció en la historia clínica y, por tanto, no se documentó el manejo implementado y la evolución de la paciente, como tampoco de ello se le informó a los galenos en aras de llegar a un diagnóstico certero, sumado a que , desde el 13 de julio de 2010 , María Yolanda había sido diagnosticada con depresión; e) pese a que estaba claro “el deterioro neurológico que presentó la paciente, luego del diagnóstico y tratamiento de la hidrocefalia y simultáneamente la aparición de la Cisticercosis”, no estaba probada la culpa de las demandadas, pues se dispuso de todos los recursos técnicos y human os que ameritaba la patología y , además, la cisticercosis no fue una complicación de los tratamientos quirúrgicos por hidrocefalia, sino que fue un hallazgo nuevo; f) en el fallo apelado se refirió a un mal diagnóstico, pero no se establecieron las causas y razones de éste, pues tan siquiera la auxiliar de enfermería Nathaly Ossa recordó los medicamentos que le suministró a la señora Yolanda, ni conoció la historia clínica de ésta, lo cual era extraño porque la familia aducía que la paciente se encontraba en regular estado de salud; g) aunque el médico puede en la etapa diagnóstica hacer aproximaciones, el comportamiento final solo se sabe cuando se haya producido, luego, en todo procedimiento hay una dosis de incertidumbre y existen variables incontrolables. (ii) Debe revocarse el numeral segundo de la sentencia, por cuanto existe un nexo entre Cosmitet y la Fiduciaria La Previsora, ya que aquella era la que administraba los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y era la

incontrolables. (ii) Debe revocarse el numeral segundo de la sentencia, por cuanto existe un nexo entre Cosmitet y la Fiduciaria La Previsora, ya que aquella era la que administraba los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y era la encargada de contratar a los prestadores de los servicios médicos, conforme al artículo 6° de la Ley 60 de 1993; y, (iii) deben revocarse los “literales” (sic) desde el tercero hasta el séptimo , porque de ninguna de las pruebas se infiere la responsabilidad de las apelantes en lo allí decidido.

La parte actora20, en su recurso de apelación solicitó reconocer el daño emergente negado por la primera instancia , por consider ar que se encontraba demostrado, pues: (i) en relación con la auxiliar de enfermería Nathaly Ossa, se probó que a esta se le canceló $700.000 mensuales, más (50%) de prestaciones sociales y, aun cuando no se aportó un contralo laboral, se allegó la certificación de prestación de servicios que fue ratificada en audiencia. Indicó que en caso de que no se tuviera en cuenta este perjuicio hasta la solicitud de la conciliación como se pidió en la demanda, cuando menos debía concederse desde febrero de 2012 hasta mayo de 2013 cuando se suscribió la certificación ; (ii) se deben reconocer los gastos de transportes, pues se demostró que María Yolanda asistió dos veces por semana a terapias desde el 5 de mayo de 2012 y que, por el servicio se taxi le cobraban $150.000 mensuales. Si bien el a quo indicó que no se encontraron probados los extremos de la prestación de ese servicio , de ser así, como mínimo debe

terapias desde el 5 de mayo de 2012 y que, por el servicio se taxi le cobraban $150.000 mensuales. Si bien el a quo indicó que no se encontraron probados los extremos de la prestación de ese servicio , de ser así, como mínimo debe reconocerse lo concerniente a este gasto desde el 5 de mayo de 2012 como obra en la certificación, hasta el 6 de mayo de 2013 cuando se rubricó la misma; (iii) en lo pertinente al Ensure ordenado por el doctor Angel Alberto Hoyos el 7 de mayo de 2013, debe tenerse en cuenta que ese alimento lo n ecesita María Yolanda de manera vitalicia, máxime, cuando se demostró la “misérrima” condición económica de la familia y, además , se aportó la cotización del costo de ese suplemento alimentario; y, finalmente, (iv) respecto de lo solicitado por concepto de las adecuaciones y arreglos de la vivienda de María Yolanda (demolición de gradas, colocación de rampas, puertas corredizas, demolición de muros, instalación de puertas anchas, adecuación de sanitarios, barra para discapacitados, entre otras), que asciende a $3.805.000,oo, dicho pedido se hizo a título de daño emergente futuro, pues no por el hecho de que a esa fecha no se hubieren realizado las adecuaciones y que solo se aportase una cotización, no significaba que el perjuicio

20 Folios 738-743. C. ApelaciónRadicación número: 63001-23-33-000-2014-0048-02 (58757)

Demandante: María Yolanda Buitrago Salazar y otros

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no fuera cierto, ya q ue la necesidad surgió como consecuencia del daño

Demandante: María Yolanda Buitrago Salazar y otros

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no fuera cierto, ya q ue la necesidad surgió como consecuencia del daño ocasionado por las demandadas y si no se ha bía podido acometer la adecuación, lo era por la falta de recursos. Es decir, que lo que se busca es la cobertura de una contingencia pendiente que de manera cierta e inequívoca entrará a representar un detrimento en el patrimonio de los accionantes y que se presentará en el futuro como respuesta al daño originario.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG21, argumentó en la apelación que: (i) aun cuando la Ley 91 de 1981 le imp uso a dicho Ministerio obligaciones de vigilar que la prestación de los servicios contratados se haga de forma adecuada -actividad que se realiza a través de la Fiduprevisora-, lo cierto es que nadie está obligado a lo i mposible y no puede esperar se que las constantes auditorías que se hacen en aras de esa obligación lleguen a ser tan minuciosas como para abarcar el criterio científico de los médicos tratantes, pues aquellos gozan de autonomía profesional; (ii) no se prob ó la falla, pues debido a la ambigüedad de los distintos síntomas, debe demostrarse que el daño tiene una relación directa con la falta de diligencia del médico tratante y, en ese sentido , resulta ilógico que en el fallo se diga que aun cuando las entidades prestadoras obraron con diligencia garantizando la adecuada atención a la demandante, se les llame a juicio por el hecho de sobrevenir en la paciente lamentables patologías ; y (iii) la Fiduprevisora debe responder, pues al contratar a las entidades prestadoras

obraron con diligencia garantizando la adecuada atención a la demandante, se les llame a juicio por el hecho de sobrevenir en la paciente lamentables patologías ; y (iii) la Fiduprevisora debe responder, pues al contratar a las entidades prestadoras tiene la obligación legal (Ley 91 de 1989) de vigilar y realizar auditorías a los contratistas.

2.5. Trámite procesal relevante en segunda instancia

El Tribunal citó a la audiencia de conciliación de que trata el inciso 4° del artículo 192 del CPACA, la cual se realizó el 7 de febrero de 201722, y se declaró fallida. En consecuencia, se concedió el recurso, y, posteriormente , el ad que m decidió admitirlo23.

El 12 febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión24, dentro de la cual presentaron alegatos: (i) la parte demandante25 y, (ii) el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y la Fiduprevisora, quienes recabaron en lo ya dicho; no obstante, el apoderado judicial de estos últimos demandados solicitó que se mantuviera la decisión absolutoria en favor de la Fiduprevisora y se hiciera extensible al Ministerio de Educación - FOMAG. A su turno, el Ministerio Público, presentó alegaciones26 en las que manifestó que la falla médica quedó establecida, dado que se demostró que los síntomas de María Yolanda estaban relacionados con el cisticerco, enfermedad que no pudo detectarse oportunamente por una resonancia mal practicada ; no obstante, que el daño consistía en la pérdida de oportunidad, antes que el daño a la salud y, por lo mismo, el lucro cesante debía

con el cisticerco, enfermedad que no pudo detectarse oportunamente por una resonancia mal practicada ; no obstante, que el daño consistía en la pérdida de oportunidad, antes que el daño a la salud y, por lo mismo, el lucro cesante debía reducirse en un 50% ya que no era posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades del restablecimiento a la salud, previo descuento del 25% correspondiente a la manutención. Además, que, en consideración a la medida de reparación integral concedida, no procedía el reconocimiento del daño emergente por los gastos de enfermera auxiliar, como tampoco por los otros conceptos. Finalmente, que debía condenar se solamente a Cosmitet y Dumian

21 Folios 744-749, c. Apelación 22 Folios 762 – 764, C. Apelación. 23 Auto del 10 de marzo de 2017, visible a folio 774, C. Apelación. 24 Acta de audiencia obrante a folios 828-830, C. Apelación y, CD 25 Pese a haber expuesto los alegatos en la audiencia, los allegó por escrito obrante a folios 818 -827, C. Apelación. 26 El concepto fue expuesto en la audiencia, pero, además, allegado por escrito. Ver folios 800 -819, C.

Apelación.Radicación número: 63001-23-33-000-2014-0048-02 (58757)

Demandante: María Yolanda Buitrago Salazar y otros

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Médical y, declarar la falta de legitimación de la Fiduprevisora (sic), por cuanto no se probó la vigencia de la póliza.

2.6. Por haber conceptuado en segunda instancia en representación del Ministerio

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Médical y, declarar la falta de legitimación de la Fiduprevisora (sic), por cuanto no se probó la vigencia de la póliza.

2.6. Por haber conceptuado en segunda instancia en representación del Ministerio Público, el doctor Nicolás Yepes Corrales se declaró impedido27, impedimento que fue declarado fundado28. Así mismo, teniendo en cuenta que el CD que contenía la historia clínica estaba en mal estado , se le ordenó a la demandante aportar de nuevo dicha prueba y, una vez allegada, mediante proveído del 16 de octubre de 202029 se declaró subsanado el trámite de reconstrucción de expediente , se corrió traslado del CD a las partes y, por auto del 7 de abril de 2021 se d eclaró reconstruido el expediente30.

III. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Y PROBLEMAS JURÍDICOS A

RESOLVER

De conformidad con el artículo 328 del CGP, aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 306 del C.P.A.C.A., en la apelación, el juez “solamente” se pronunciará sobre los argumentos expuestos en la sustentación del recurso, salvo: (i) las decisiones que procedan de oficio como ocurre usualmente con los presupuestos procesales del medio de control; y (ii) cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, caso en el cual podrá el juez de la apelación resolver sin limitaciones. Como en el presente caso no se cumple la segunda de las posibilidades exceptivas, la Sala concitará el análisis del caso a los aspectos planteados por cada uno de los apelantes, previo estudio de los

juez de la apelación resolver sin limitaciones. Como en el presente caso no se cumple la segunda de las posibilidades exceptivas, la Sala concitará el análisis del caso a los aspectos planteados por cada uno de los apelantes, previo estudio de los presupuestos procesales.

Así, teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación y el alcance del mismo, la Sala centrará su atención en dar respuesta a los siguientes planteamientos:

1. ¿ Demostró la parte demandante haber padecido los daños cuya reparación depreca?

Si la respuesta a esta interrogante resulta afirmativa habrá lugar a adentrarse en la solución de este otro:

2. ¿Se configuró una falla probada en la prestación del servicio de atención médicoasistencial requerido por la señora María Yolanda Buitrago Salazar para tratar los síntomas de mareos y vómitos asociados a una cisticercosis?

Si la respuesta a este problema revela que hubo falla en el servicio de atención médico-asistencial prestado a la señora María Y olanda Buitrago , deberá la Sala responder la siguiente pregunta:

3. ¿Probó la demandante que el d