CE - 630012333000201600324021SENTENCIA20220505133132

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. veinti ocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -201 9) Demandante : Javier Adrián Vargas Díaz Demandado : Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otros

Temas : Llamamiento a calificar servicios – Disminución de la capacidad psicofísica

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión 1, negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Javier Adrián Vargas Díaz en contra de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones

2. El señor Javier Adrián Vargas Díaz, a través de apoderado, en

Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones

2. El señor Javier Adrián Vargas Díaz, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 3, solicitó, como pretensiones, que se declare la nulidad del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015 4 por el cual se asciende a unos oficiales de las Fuerzas Militares y de la Resolución 373 de 20 de

1 Con ponencia del Magistrado Luis Javier Rosero Villota. 2 ff. 256 y s.s. El expediente consta de un cuaderno principal, dividido en 4tomos con foliatura continua . 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi nistrativo», en adelante CPACA. 4 Frente al citado Decreto el Tribunal Administrativo del Quindío rechazó la demanda mediante providencia de 13 de septiembre de 2016 ( ff. 322 y s.s. ) al considerar que ocurrió el fenómeno de la caducidad, decisión que fu e confirmada por esta Subsección, a través de proveído de 28 de septiembre de 2017, al resolver el recurso de apelación ( ff. 342 y s.s.).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz

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Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 enero de 2016 , proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que

se condene a la entidad demandada a:

(i) Reintegrarlo al servicio activo de l Ejército Nacional, al cargo y grado que le corresponde en antigüedad observando la «precedencia» en el respectivo escalafón que tenía al momento de su retiro .

(ii) Ascenderlo al grado de coronel a partir del 1.º de diciembre de 2015, con la antigüedad q ue le corresponde dentro del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015 .

(iii) Se declare la excepción de inconstitucionalidad frente a los artículos 99 del Decreto 1790 de 1990 y 7.º del Decreto 1796 de 2000 .

(iv) Se le paguen los salarios, primas, subsidios, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio, así como las prestaciones legales y extralegales a que tenga derecho al momento del reintegro .

(v) Se declare que para todos los efectos legales no ha ocurrido soluc ión de continuidad desde la fecha de su desvinculación y su reintegro definitivo .

(vi) Se ordene que las sumas resultantes sean actualizadas de

(v) Se declare que para todos los efectos legales no ha ocurrido soluc ión de continuidad desde la fecha de su desvinculación y su reintegro definitivo .

(vi) Se ordene que las sumas resultantes sean actualizadas de acuerdo con el IPC y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el CPACA.

2.2.2. Supue stos fácticos

4. En la demanda se indicó lo siguiente:

5. El señor Javier Adrián Vargas Díaz ingresó a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova desde el 13 de enero de 1990, y fue dado de alta en el Ejército Nacional como alumno y cadete y luego, en diciembre de 1995 fue ascendido como oficial en el gr ado de teniente.

6. Mediante disposición 1018 de 26 de febrero de 1999 fue destinado a realizar el curso de capitán luego de lo cual se le asignó el batallón de infantería 16 «Patriotas».Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

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7. El 24 de mayo de 2004, en el sector del municipio de Dabeiba, durante un combate contra el bloque noroccidental de las FARC, resultó herido al activarse un artefacto explosivo, que le afectó el

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7. El 24 de mayo de 2004, en el sector del municipio de Dabeiba, durante un combate contra el bloque noroccidental de las FARC, resultó herido al activarse un artefacto explosivo, que le afectó el miembro inferior izquierdo , 10 cm por debajo de la rodilla .

8. Debido al ataque se adelantó el informativo administrativo p or lesión suscrito por el comandante del batallón de infantería núm. 32 en el cual se concluyó que los hechos sucedieron el 23 de mayo de 2004 y que la lesión se adecuó a lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, artículo 24, literal C.

9. El 25 de enero de 2005 se llevó a cabo la Junta Médico Laboral en la cual se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 89.06% por lo cual fue calificado como «no apto» según valoración de los cuerpos médicos, decisión que no fue recurrida y quedó en firme. E n la aludida acta no se especificó si el demandante tenía derecho o no a reubicación laboral.

10. Posteriormente y a pesar de que en esa oportunidad ya estaba calificado como no apto fue trasladado mediante Disposición núm. 1060 de la Escuela de Armas y S ervicios para adelantar el curso de mayor.

11. El 14 de diciembre de 2005 el accionante obtuvo el título de administrador logístico en la escuela logística del Ejército Nacional y por ende , era un funcionario que le p odía seguir siendo útil al

Ejército.

12. En el mes de enero de 2010 , previo el cumplimiento de los

administrador logístico en la escuela logística del Ejército Nacional y por ende , era un funcionario que le p odía seguir siendo útil al Ejército.

12. En el mes de enero de 2010 , previo el cumplimiento de los requisitos legales , el señor Vargas Díaz fue seleccionado para adelantar el curso del estado mayor en la escuela superior de guerra , que aprobó satisfactoriamente , razón por la cual en el año 2010 fue ascendido al grado de teniente coronel mediante Decreto 4489 del 1. ° de diciembre de 2010 .

13. Para diciembre de 2015 se adelantó el proceso de ascenso y el accionante cumplió con la antigüedad para tales efectos según los estatutos por lo que n o era necesario hacer curso de ascenso, pero inexplicablemente no fue ascendido y no se le informó la razón para ello.

14. Presentó petición al jefe de Medicina laboral y a l comandante del Ejército y en respuesta se le informó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, mediante acta de 7 de octubre 2015 lo declar ó no apto por parte de sanidad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

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15. De igual forma y de manera informal se enteró que a través del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015 sí ascendieron unos

Bogotá D.C. – Colombia 4

15. De igual forma y de manera informal se enteró que a través del Decreto 2317 de 27 de noviembre de 2015 sí ascendieron unos ofi ciales de las Fuerzas Militares acto en el cual no se encontraba el demandante.

16. Posteriormente , en r espuesta a una nueva solicitud el accionante conoció que en Acta No. 12 de 26 de noviembre de 2015 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios.

17. El señor Vargas Díaz fue llamado a calificar servicios mediante Resolución 373 de 20 de enero de 2016 cuya decisión se basó en el concepto del comité ev aluador que determinó no recomendar su ascenso al grado superior en consideración a que fue declarado no apto para ascenso por la sanidad militar por no reunir los requisitos del artículo 53 , literal D , como son acreditar la aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente.

18. Finalmente se indicó que el accionante mantuvo su calificación anual en listados 2 y 3 , siendo una evaluación sobresaliente con lo cual demostró que su desempeño en el área administrativa de la actividad militar fue excelent e, idónea y profesional.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

19. Como normas vulneradas citó los artículos 2.º, 6.º, 13, 16, 25, 29, 53, 54, 83, 93, 211, 216, 218 y 333 de la Constitución Política,

19. Como normas vulneradas citó los artículos 2.º, 6.º, 13, 16, 25, 29, 53, 54, 83, 93, 211, 216, 218 y 333 de la Constitución Política, 20, 21, 22, 28, 29, 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000; 36 y 85 del CCA, 36 y siguientes de la Ley 361 de 1997; 100, numeral 5.º del Decreto 1790 de 2000; el Decreto 1796 de 2000 y las Leyes 776 17 de diciembre de 2002 y 1145 de 2007.

20. De igual manera se refirió al desconocimiento de instrumentos internacionales tales como l os siguientes de la Asamblea General de la s Naciones Unidas: Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; de los derechos de las personas con retardo mental de 1971, la Declaración de los derechos de los impedidos de 1975, el programa de acción mundial para las personas con discapacidad de 1982; la Conferencia de Viena sobre legislación para minusválidos de 1986; el Convenio 159 de la OIT y la recomendación 168 de la OIT sobre la misma materia; las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad de 1993 y la Convención Interamericana para la eliminación de la discriminación contra personas con discapacidad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

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21. En el concepto de violación explicó que los actos demandados

incurrieron en los siguientes cargos:

• Primer cargo. «el acto administrativo inf ringe las normas en que debería fundarse – falsa motivación» . Explicó que en este caso se desconocieron varias garantías jurídicas , entre ellas , la prohibición de desvincular a una persona con fundamento en que padece alguna discapacidad creándose la obligación de solicitar a la entidad competente el respectivo permiso para el despido, y que el hecho de ser miembro de la Fuerza Pública no excluye al demandante de los derechos establecidos en la C onstituci ón y en la Ley 367 de 1 997.

Según la demanda, la entidad confesó en el mismo acto de retiro que la causal verdadera era la disminución de la capacidad sicofísica del demandante, asimismo, explicó que al decidirse si se aplicaba el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 para desvincular al demandante el Ejército Nacional debían realizar un verdadero estudio de sus aptitudes y la calidad de su servicio prestado , empero l as pruebas aportadas demuestran que siempre actuó con profesionalismo .

En este sentido, la demandada no podía simplemente decir que el señor Vargas Díaz no era apto sin reubicación y, sin motivación alguna , abstenerse de ascen der lo al grado de

profesionalismo .

En este sentido, la demandada no podía simplemente decir que el señor Vargas Díaz no era apto sin reubicación y, sin motivación alguna , abstenerse de ascen der lo al grado de coronel y retirarlo por esa causa , en consecuencia señaló que el acto administrativo de retiro infringió las Leyes 1145 de 2007 y 361 de 1997 así como el mismo Decreto 1792 de 2 000 y las normas de protección internacional a los discapacitados pues una persona no puede ser desvinculada por el simple hecho de verse disminuid a en su capacidad laboral .

• Segundo cargo . N ulidad por desviación de poder . Según lo explicó , este cargo se evidencia comoquiera que el ministro de Defensa usando la facultad de d esvincular a los miembros de la Fuerza Pública utilizó los artículos 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000 para retirar al demandante cuando en realidad lo que pretende la norma es buscar el correcto funcionamiento del Ejército Nacional ; sin embargo se desconoció el buen desempeño del demandante en los diferentes cargos que ocupó en la institución y en la negativa de su reubicación laboral dejando de lado las consideraciones jurisprudenciales que aseguran que por su estado de salud se en contraba protegido por un fuero de estabilidad reforzada enNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 consideración a la situación de debilidad en que se encontraba , p or lo que se debe garantizar su permanencia en la entidad con unas funciones que sean aptas a su condición médica lo cual fue vulne rado con la expedición del acto administrativo que lo desvinculó.

Igualmente señaló que no se dio aplicación al parágrafo 3.° del artículo 21 del Decret o 1791 de 2000 comoquiera que fue declarado no apto para el servicio operativo como consecuencia de her idas en actos de servicio y la Junta Asesora, debía verificar si el actor podía ser reubicado .

Además debió atenderse al inciso 3.° del artículo 55 del Decreto 1790 de 2000 sobre las causales de retiro , norma que fue declarad a condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 381 de 2005, en la cual señaló que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades de l policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

Asimismo , el parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, dispone que para efectos del ascen so en las Fuerzas Militares, el persona l de oficiales y suboficiales que al

Asimismo , el parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, dispone que para efectos del ascen so en las Fuerzas Militares, el persona l de oficiales y suboficiales que al momento del ascenso sea declarado no apto por sanidad militar como consecuencia de heridas de combate podría ascender al grado inmediatamen te superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esa norma.

Según el actor, las actas a las que se refiere la demanda no le f ueron notificadas, como lo ordenan los artículos 6.° y s.s. del Decreto 1799 de 2000. Tampoco se tuvo en cu enta que quedó clasificado en lista dos y de acuerdo con el artículo 66 del Decreto 1799 de 2000 tenía derecho a ser ascendido pues en su parecer los únicos que no ascienden son los de lista 4 y dicha evaluación es de tipo objetivo.

A folio 292 nuevamente formuló argumentos del cargo de desviación de poder , donde señaló que el demandante se encontraba cobijado por un fuero de estabilidad reforzada en razón de su disminución de la discapacidad laboral y en este caso la razón de no ascender al demandante, tal como loNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 señaló el acto demandado, estuvo estrictamente relacionado con la pérdida de la capacidad laboral , sin embargo el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 frente a los requisitos del ascenso establece un procedimiento especial para el caso de los oficiales y suboficiales que hayan sido declarado no aptos por sanidad militar por consecuencia de heridas de combate . Y el artículo 107 señala que se podría mantener en servicio activo a aquellos miemb ros de las Fuerzas Militares que por sus calificaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares.

Finalme nte, a folios 297 y siguientes señaló que el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares no se le notificó, ni tampoco el Decreto 2371 de 27 de noviembre de 2015, con lo que se desconoció el debido proceso.

• Tercer cargo . Falsa motivación 5. Como se indicó en la demanda, la trayectoria profesional y personal del accionante fue calificada con los más altos estándares dentro de la institución durante su permanencia en el Ejército Nacional, en los términos del artículo 52 de l Decreto 179 9 de 2000 lo que significa que su rendimiento profesional y personal fue muy bueno y pese a ello que no fue ascendido como sí lo fueron compañeros de promoción con menores proyecciones y

los términos del artículo 52 de l Decreto 179 9 de 2000 lo que significa que su rendimiento profesional y personal fue muy bueno y pese a ello que no fue ascendido como sí lo fueron compañeros de promoción con menores proyecciones y realizaciones. Señaló que la decisión de no ascender al demandante tal como lo estipuló el acto demandado, est á estrictamente relacionado con la pérdida de capacidad laboral, hecho que va en contra de la Ley 361 de 1997, por lo que se evidencia un claro deseo de no cumplir la ley.

2.2. Contestación de la dem anda 6

22 . La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a través de apoderad a, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios se profirió de acuerdo con lo señalado por los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, toda vez que fue retirado con un tiempo de servicio superior a 1 5 años, situación administrativa que le permite acceder a la asignación de retiro.

55 En la demanda se le identifica como quinto cargo, pero en el libelo demandatorio no se incluyó t ercer ni cuarto cargo de anulación. Folio 288 cuaderno principal. 6 ff. 368 y s.s.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 23 . La apoderad a explicó que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de la facultad discrecional por lo que el acto de retiro goza de presunción de legalidad, que no exige motivación del acto y que se entiende expedido en aras del mejoramiento del servicio, sin que ello signifique que carezca de motivación.

24 . Adicional a lo anterior, sostuvo que el desempeño laboral y la hoja de vida del actor no generan fuero de inamovilidad y que de revisarse la hoja de vida de todos aquellos que fueron considerados para ascenso al grado de coronel, se apreciaría que todos tienen un gran número de condecoraciones, estudios y felicitaciones registradas.

25. Finalmente indicó que el acto administrativo demandad o no adolece de vicios formales o materiales y fue proferido con los elementos esenciales que debe tener un acto definitivo, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.

2.3. La sentencia apelada 7

26 . El Tribunal Admi nistrativo del Quindío, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia el 5 de julio de 2019, en la que denegó las pretensiones formuladas por el acciona nte y se abstuvo de imponer condena en costas.

27 . Como fundamento de su decisión explicó que el Consejo de

denegó las pretensiones formuladas por el acciona nte y se abstuvo de imponer condena en costas.

27 . Como fundamento de su decisión explicó que el Consejo de Estado ha mantenido su postura frente a la facultad discrecional de retirar del servicio al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , mediante la figura del llamamiento a calificar servicios, destacando que esa actuación no req uiere motivación debido a que se presume que es proferida en aras del mejoramiento del servicio. Sostuvo, además, que la postura del Consejo de Estado 8 ha sido consistente en esa línea de argumentación -.

28. Lo anterior aunado a que , la Corte Constituci onal en sentencia s SU -091 de 2016 y SU - 217 de 2016 indicó que no resulta exigible la motivación de los actos administrativos que dispongan esa medida pues la procedencia de la misma está determinada por la ley, esto es, que la persona tenga un tiempo míni mo de servicios y sea acreedora de una asignación de retiro.

7 Ff. 580 y s.s. 8 Se refirió a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 31 de octubre de 2018, con ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

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29. Por tanto, dijo, el llamamiento a calificar servicios constituye una potestad discrecional en cabeza de la entidad demandada, respecto de la cual se presume su legalidad, por lo que es imper ativo para el demandante desacreditar esa presunción .

30. Explicó que no se puede otorgar el mismo tratamiento a la figura del llamamiento a calificar servicios, que al retiro por voluntad del Gobierno o la Dirección General, toda vez que sus finalidades son diferentes, ya que en el primer caso su objetivo es la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza

la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramient o de l servicio y permite e l ascenso de los más sobresalientes.

31. Posteriormente realizó una relación probatoria de la cual destacó la motivación del acta de 12 de noviembre de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militare s.

32. Con posterioridad agregó que , la motivación de l acto demandado, Resolución 373 de 2016, obedeció a la figura del llamamiento a calificar servicios, que procede cuando se tenga un tiempo mínimo de servicios y se tenga derecho a la asignación de reti ro, presupuestos que fuer on acreditados en el sub lite .

33. Explicó que si bien en el año 2004 el actor sufrió un lamentable accidente en virtud del cual la Junta Médica Laboral de la Dirección

reti ro, presupuestos que fuer on acreditados en el sub lite .

33. Explicó que si bien en el año 2004 el actor sufrió un lamentable accidente en virtud del cual la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó la pérdida de capacidad laboral, no obstante , también se confirmó que continuó vinculado a la entidad hasta el 20 de enero de 2016, fecha en la cual, en ejercicio de una facultad di screcional , como es el llamamiento a calificar servicios, fue ordenada su desvinculación.

34. Dijo que la parte accionante debe probar las causales de nulidad que alega y en este caso se fundamentó en que su desvinculación obedeció a la p érdida de la capacidad laboral ; empero si bien se tenía certeza de dicha condición, con posterioridad a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral continuó laborando en el Ejército Nacional durante 11 años en los cuales se le permitió ascender dentro de la e scala de mando.

35. Estimó que no se probó la discriminación por razones de su discapacidad pues no existe total convicción de que su ascenso no se dio por razones de salud, comoquiera que el ascenso también es una facultad discrecional, que obedece en otras cosas al tiempo de servicios prestado y , por ende, con o sin incapacidad es claro queNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz

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36. Explicó que no podía pronunciarse respecto de las razones que atacaban la legalidad d el Decreto 2317 de 2015 en razón que se rechazó la pretensión de nulidad sobre el mismo por caducidad.

37. Aclaró que el cumplimiento de s us funciones a cabalidad, y su calificación en lista s 2 y 3 con resultado sobresaliente , no obliga ba a la entidad a ascen derlo ni a la permanencia en el servicio, pues eso es lo que se espera de los funcionarios estatales. Finalmente, en cuanto a que el acta de la Junta Médico Laboral no dispuso la reubicación del accionante, dijo que debió interponer los recursos contra dicha decisión ya que es su scep tible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de lo cual no existía constancia en el proceso.

38. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la parte d emandante.

2.4. Recurso de apelación 9

39. El apoderado del demandante señaló que en este caso el

abstuvo de imponer condena en costas a la parte d emandante.

2.4. Recurso de apelación 9

39. El apoderado del demandante señaló que en este caso el Tribunal no tuvo en cuenta , no se adelantó el procedimiento para calificar al demandante como no apto y que de acuerdo con la Ley 1437 de 2011 el acta de la junta de 2005 no se encontraba produciendo efectos jurídicos .

40. En este sentido, indicó que la entidad no podía señalar que el actor no era apto para la prestación del servicio con base en la amputación de su pierna izquierda, sino que al contrario los art s. 125 , inciso 4.° y 218 superiores exige n un v er dadero proceso de evaluación, que no es discrecional. Además, la causal de disminución de la capacidad psicofísica , no se podía aplicar con base en un acta de la Junta Médica porque perdió «ejecutoria de producir efectos jurídicos ».

41. Sostuvo que en este caso no se le podía exigir a la parte demandante interponer recursos contra el A cta de la Junta Médica Laboral 6582 d e 25 de enero de 2005 porque no manifestó su reubicación, toda vez que se le permitió ascender y ocupar cargos.

Además, no deb ía desconocerse la meritocracia com o p rincipio que rige la carrera de la Fuerza Pública .

9 ff. 607 y s.s.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz

9 ff. 607 y s.s.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001 -23 -33 -000 -2016 -00324 -02 (4806 -2019 )

Demandante: Javier Adrián Vargas Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11

42. Precisó que en virtud de lo señalado por el artículo 7.° del Decreto 1796 de 2000 inciso 2.° no podía la decisión de retiro basarse en el citado concepto de la Junta Médica que le había sido practicado 11 años antes, comoquiera que había perdido vigencia.

Y por tanto debió realizársele una nueva valoración, má s aún cuando la entidad estableció en el acto demandado que evidentemente la causa de no ascenderlo fue porque no era apto . En consecuencia, si el acto de retiro se basó en el acta de 2005 para adoptar esa determinación, el acto de retiro est á viciado de nulidad.

2.6. Alegatos de segunda instancia.

43. El apoderado de la parte demandante insistió en los fundamentos fácticos y normativos esgrimidos en la demanda 10 y la apoderada de la entidad demandada 11 reiteró los argumentos de su contestación.

44. El agente d el Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

45. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

procesal.

45. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

46. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12.

47. Antes de adelantar el análisis del asunto es necesario señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso 13, el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar

10 Folios 636 y s.s. 11 f. 647 y s.s. 12 Ley 1437 de 2011 . Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda i