CE - 630012333000202000365011SENTENCIA20221202085540

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022)1

Demandante : Lina Fernanda Marín Buitrago

Demandado : Empresa Social del Estado (E SE) Hospital

Departamental Universitario del Quindío San Juan de

Dios Tema : Contrato realidad

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 20 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala tercera de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control2. La señora Lina Fernanda Marín Buitrago, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, para que se acojan

138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se decrete la nulidad del oficio 13-JUR de 3 de febrero de 2020, mediante el cual se negó la existencia de un vínculo laboral entre las partes.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada (i) al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados por un trabajador de planta que desempeñe el cargo de terapeuta respiratoria, como lo son las cesantías y su s intereses, primas, vacaciones, trabajo suplementario y la indemnización moratoria de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y por no afiliación a fondo de cesantías, desde el 11 de diciembre de 2013 hasta el 31 de octubre de 2019; y (ii) a la devolución

1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Índice 2 del Samai.2

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios del mayor valor por aportes a seguridad social asumido s como trabajadora independiente, de lo descontado por retención en la fuente y de lo cancelado por

Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios del mayor valor por aportes a seguridad social asumido s como trabajadora independiente, de lo descontado por retención en la fuente y de lo cancelado por estampillas y pólizas. Por último, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA, que las sumas adeudadas sean indexadas, se sufraguen los intereses moratorios y las costas procesales.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios como terapeuta respiratoria en forma personal, ininterrumpida y subordinada a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a través de contratos de prestación de servicio, entre el 11 de diciembre de 2013 y el 31 de octubre de 2019 (en algunos períodos por medio de empresas de servicios temporales).

Que el 26 de diciembre de 2019 reclamó del accionado el pago de las prestaciones sociales por el lapso laborado , negado a través del acto administrativo acusado.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política, 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 32 de la Ley 80 de 1993, y 33 y 40 del Decreto 1042 de 1978.

Arguye que las funciones que desempeñó «[…] siempre versaron sobre obligaciones de tracto sucesi vo que se extendieron en el tiempo de manera continua en cumplimiento de actividades propias del objeto social del Hospital […], en desarrollo de sucesivos CONTRATOS DE TRABAJO, agotando una

obligaciones de tracto sucesi vo que se extendieron en el tiempo de manera continua en cumplimiento de actividades propias del objeto social del Hospital […], en desarrollo de sucesivos CONTRATOS DE TRABAJO, agotando una formalidad escrita de “Contratos de Prestación de Servicios”, pero que en la ejecución material, en los hechos, tuvieron todas las connotaciones de una relación laboral […] con el propósito de defraudar los intereses laborales de la trabajadora» (sic).

1.5 Contestación de la demanda 3. La ESE accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no, algunos no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas ; y formuló la s excepciones denominadas inexistencia de una verdadera relación laboral, buena fe y prescripción.

3 Ibidem.3

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Asevera que la relación con la demandante se dio únicamente a través de contratos de prestación de servicios y como trabajadora en misión de empresas de servicios temporales a las que ella estaba subordinada, y dada la insuficiencia en la planta de personal para asumir las labores encomendadas , pues no existe el empleo de tera peuta respiratorio , pero en el desarrollo de sus funciones existió coordinación, mas no subordinación, toda vez que tenía plena autonomía para desarrollar su actividad.

en la planta de personal para asumir las labores encomendadas , pues no existe el empleo de tera peuta respiratorio , pero en el desarrollo de sus funciones existió coordinación, mas no subordinación, toda vez que tenía plena autonomía para desarrollar su actividad.

1.6 La providencia apelada 4. El Tribunal Administrativo del Quindío (sala tercera de decisión), en sentencia de 20 de agosto de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la prestación de los servicios de la demandante no se daba de forma libre ni autónoma, pues debía cumplir con cualquier actividad que le fuera asignada, en las sedes y con los implementos de la entidad, siguiendo las órdenes del médico pediatra y de la Coordinadora » (sic) y «[…] si bien […] en algunos periodos estuvo vinculada de manera directa con la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios y en otros periodos lo estuvo a través de una Empresa de Servicios Temporales, lo cierto es que por ser la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios la beneficiaria final de los servicios, es solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador» (sic). Pese a lo anterior, solo encontró acreditada la existen cia de la relación de laboral desde el 1° de octubre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2019.

Sostiene que «[…] si bien la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de trabajo suplementario (horas extras diurnas y nocturnas), recargos nocturnos, dominicales y festivos, lo cierto es que no obra prueba idónea y

Sostiene que «[…] si bien la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de trabajo suplementario (horas extras diurnas y nocturnas), recargos nocturnos, dominicales y festivos, lo cierto es que no obra prueba idónea y suficiente que acrediten los supuestos fácticos que den lugar al reconocimiento solicitado, pues si bien se aportaron unos documentos con unos turnos en los que prestó sus servicios en el Hospital San Juan de Dios durante los años 2015 a 2019, los mismos no contienen una información clara de los días y las horas en que laboró, solo se consignan letras y números que no tienen significado para esta Sala. Aunado a lo anterior, aunque los testigos indican que la demandante prestaba sus servicios en turnos de 7:00 de la mañana a 7:00 de la noche o de 7:00 de la noche a 7:00 de la mañana, dichas afirmaciones solo permiten inferir el cumplimiento de un horario, pero no llevan a establecer exactamente las horas extras diurnas y nocturnas, trabajo en jornada ordinaria nocturna, dominicales y festivos en las que la demandante, aduce, laboró, razón

4 Idem.4

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios por la cual, se reitera, se negará lo relacionado con dichos conceptos» (sic).

En consecuencia, ordenó a la a ccionada pagar a la actora las prestaciones sociales de orden lega l «[…] en iguales condiciones a las percibidas por los

por la cual, se reitera, se negará lo relacionado con dichos conceptos» (sic).

En consecuencia, ordenó a la a ccionada pagar a la actora las prestaciones sociales de orden lega l «[…] en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos de la entidad […] desde el 01 de octubre de 2015 al 31 de octubre de 2019 […]», conforme a «[…] los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios o en la remuneración que tenía la demandante con la Empresa de Servicios Temporales », sin que haya operado el fenómeno de la prescripción ; lapso en el que, además, dispuso que «[…] si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador». De igual modo, determinó que la totalidad del tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales.

1.7 Los recursos de apelación5:

1.7.1 Entidad accionada. Inconforme con la anterior decisión, la ESE demandada formula alzada, al estimar que no comparte «[…] el hecho que el A QUO pase por alto que los certificaciones emitidas por terceros (empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado y otras personas jurídicas) obrantes dentro del proceso deben ir acompañadas de un antecedente documental, que no es otro que el contrato estatal de suministro de personal correspondiente, celebrado entre esas empresas de intermediación laboral y ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, cuestión que se echó de menos dentro del proceso, antecedente documental de no poca monta pues su inexistencia dentro

laboral y ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, cuestión que se echó de menos dentro del proceso, antecedente documental de no poca monta pues su inexistencia dentro del expediente hace inocua cualquier conjetura respecto a la prestación efectiva y formal de servicios del demandante […]» (sic); asimismo, según los testimonios recaudados, la accionante nunca fue disciplinada o sancionada y «[…] prestaba servicios particulares y ejercía su profesional a personas particulares a domicilio al tiempo que prestaba en forma coetánea servicios profesionales a la entidad demandada […]» y, en ese contexto, «[…] no puede decirse que […] haya sido una trabajadora subordinada […]» (sic).

1.7.2 Parte demandante. La actora , por conducto de apoderad o, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a (i) la decisión de reconocer únicamente los contratos celebrados entre el 1° de octubre de 2015 y el 31 de

5 Ib.5

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios octubre de 2019, pues las pruebas documentales, los testigos y la certificación emanada del Hospital accionado dan cuenta de que la relación contractual se mantuvo desde el 11 de diciembre de 2011 hasta el 31 de agosto de 2019; (ii) la negativa frente al pago de l trabajo suplementario (horas extras diurnas y

emanada del Hospital accionado dan cuenta de que la relación contractual se mantuvo desde el 11 de diciembre de 2011 hasta el 31 de agosto de 2019; (ii) la negativa frente al pago de l trabajo suplementario (horas extras diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, dominicales y festivos), toda vez que su causación se encuentra acreditada en los cuadros de turnos aportados; y (iii) la abstención de condenar en costas a la parte vencida en juicio, pese que siempre se negó a conceder los derechos concedidos en la sentencia.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 25 de octubre de 20216 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto de 20227, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA 8, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la ESE Hospital Departam ental Universitario del Quindío San Juan de Dios , en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró directamente con dicha entidad

Universitario del Quindío San Juan de Dios , en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró directamente con dicha entidad se ajustan a la n ormativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; (ii) si frente a los lapsos laborados con empresas de servicios temporales, se probó el nexo contractual con la accionada; y de ser ciertas estas hipótesis, (iii) cuáles son los extremos temporales de la relación laboral; (iv) si procede el pago del trabajo suplementario; y (v) si existe mérito para condenar en costas a la parte accionada.

6 Ib. 7 Índice 4 del Samai. 8 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021.6

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron « solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales », contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C -154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C -154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la pre stación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como7

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicio s y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previs to en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previs to en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consiste nte en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contr ato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 9, «[p] or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un emple o y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un emple o y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.8

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; tem porales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones .

La parte subrayada de la precitada disposición fue dec larada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C -614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

La Corte encuentra que la prohibició n a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se

celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establ ecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado « contrato realidad » aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados,9

de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado « contrato realidad » aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados,9

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de t rabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos

jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público , dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales. La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones », en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que c ontratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»12.

10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10).

11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-2333-000-2012-00020-01 (316-2014). 12 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones».10

Expediente 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Lina Fernanda Marín Buitrago contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley 13 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así:

Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de ser vicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006 14, compilado en el Decreto 1072 de 201515, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden cont ratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)16; (ii) cuando se requiere reemplazar personal en

con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)16; (ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término d e seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s] i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación d