CE - 64_050012333000202101485011AUTOQUERESUEL20221011141006-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Núm. único de radicación: 050012333000202101485-01

Solicitante: Luis Humberto Guidales García Concejal: Aura Marleny Arcila Giraldo Asunto: Resuelve sobre una solicitud de nulidad AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver sobre la solicitud de nulidad presentada por la

Concejal. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

1. El señor Luis Humberto Guidales García -en adelante el Solicitantepidió que se “[…] decrete la PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA ostentada por la concejal AURA MARLENY ARCILA GIRALDO, […] electa y posesionada como concejal del MUNICIPIO DE MEDELLÍN - ANTIOQUIA para el período 2020 – 2023 por estar incursa en causal de inhabilidad específicamente la consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 […]”, presentando solicitudes probatorias1.

2. El conocimiento del proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia que, mediante auto de 26 de agosto de 2021, resolvió sobre la admisión de la

solicitud de pérdida de investidura, ordenando su notificación2. 1 Cfr. Índice 2 SAMAI. 2 Cfr. Índice 2 SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-01

3. La Concejal3 se pronunció sobre la solicitud de pérdida de investidura y solicitó el decreto como prueba de unos testimonios. Asimismo, el Ministerio Público presentó solicitudes probatorias4.

4. El Tribunal, mediante auto de 17 de septiembre de 2021, negó, entre otros asuntos, la solicitud probatoria testimonial presentada por la Concejal por considerar que los mismos no eran necesarios ni útiles5.

5. La Concejal interpuso recurso de reposición y, en subsidio, recurso de apelación contra el auto de 17 de septiembre de 2021. El Tribunal, mediante auto de 21 de octubre de 2021, resolvió “[…] No reponer el auto proferido el 17 de septiembre de 2021 […]” y concedió el recurso de apelación ante esta Corporación6.

Auto de 21 de abril de 2022

6. Este Despacho, mediante auto de 21 de abril de 20227, confirmó el auto de 21 de octubre de 2021 proferido por el Tribunal, al considerar que “[…] la solicitud probatoria presentada por la Concejal para probar como hecho “[…] la forma en que el señor Elkin Arcila ejerció el cargo […] no cumple con el requisito de pertinencia,

en la medida que no guarda relación con el hecho indicado como constitutivo de la causal de la solicitud de pérdida de investidura […]”. Solicitud de nulidad presentada por la Concejal

7. La Concejal presentó solicitud8 de nulidad del auto de 21 de abril de 2022, invocando la causal de nulidad de violación del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política.

8. Manifestó que la causal de nulidad “[…] se concretó por no haberse decretado los testimonios y realizado una valoración de manera integral y en conjunto con las pruebas legalmente solicitadas […]”, los cuales, a su juicio, demostraban que no se configuraba el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, desconociendo “[…] la obligación constitucional que tiene todo juez en un Estado Social de Derecho de auscultar de forma integral y en conjunto los medios de prueba, 3 Mediante apoderado.

4 Cfr. Índice 2 SAMAI. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Cfr. Índice 5 SAMAI. 8 Cfr. Índice 8 SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-01 para obtener conclusiones racionales a través de ellos y no de espaldas a estos […]” y configurándose un defecto procedimental absoluto y el desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación porque “[…] A TRAVÉS DE UN AUTO QUE

NIEGA UNA PRUEBA SE ESTA DESNATURALIZANDO EL MEDIO DE CONTROL

DE PÉRDIDA DE JUSTICIA (sic) Y CONDENANDO A MI MANDANTE A UNA

DENEGACIÓN DE JUSTICIA […]”.

Traslado de la solicitud de nulidad

10. Este Despacho, mediante auto de 16 de agosto de 20229, resolvió sobre el traslado de la solicitud de nulidad presentada por la Concejal. A su vez, la Secretaría de esta Sección remitió el expedite al Despacho informando: “[…] NOTIFICADO Y

EJECUTORIADO EL AUTO QUE ANTECEDE. […] DURANTE EL TRASLADO, NO

HUBO MANIFESTACIÓN […]”10.

II. CONSIDERACIONES

11. Este Despacho abordará el estudio de: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudenciales de las nulidades procesales; iv) el marco normativo de la causal invocada; y v) el análisis del caso concreto.

Competencia

12. Vistos los artículos: i) 21 y 22 de la Ley 1881 de 15 de enero de 201811, sobre la aplicación de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112 en los aspectos no regulados en la Ley 1881 y, en forma subsidiaria, la Ley 1564 de 12 de julio de 201213, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y la aplicación de esta normativa, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; y ii) 12514 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias: este

9 Cfr. Índice 13 SAMAI.

10 Cfr. Índice 13 SAMAI. 11 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. 12 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 13 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 14 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-01 Despacho es competente para resolver sobre la solicitud de nulidad interpuesta por la Concejal. Problema jurídico

13. Corresponde al Despacho, con fundamento en los argumentos planteados por la Concejal, determinar si la decisión adoptada por este Despacho en el auto de 21 de abril de 2022 de negar por impertinente la solicitud de testimonios presentada por la Concejal constituye la causal de nulidad de violación del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las nulidades procesales

14. Vistos los artículos: i) 21 y 22 de la Ley 1881, sobre la aplicación de la Ley 1437

en los aspectos no regulados en la Ley 1881 y, en forma subsidiaria, la Ley 1564, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y la aplicación de esta normativa, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; ii) 29 de la Constitución Política, sobre el debido proceso; iii) 208 de la Ley 1437, sobre nulidades; y iv) 133 de la Ley 1564, sobre causales de nulidad.

15. Las causales de nulidad procesal han sido definidas por la Corte Constitucional15 y por el Consejo de Estado16 como irregularidades o vicios procedimentales que se presentan en el marco de un proceso jurisdiccional y que tienen el alcance de invalidar las actuaciones surtidas dentro del mismo. En este orden de ideas, se trata de un mecanismo intraprocesal orientado a garantizar la validez de las actuaciones procesales y los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes.

16. La Corte Constitucional17 consideró que “[…] la taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, 15 Corte Constitucional; sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; providencia proferida el 22 de octubre de 2015; Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa; número único de radicación:

540012331000200201809-01 (42523). 17 Corte Constitucional; sentencia T-125 de 2010. Es importante resaltar que si bien la sentencia T-125 de 2010 se profirió en vigencia del Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso reprodujo, en esencia, el principio de taxatividad de las causales de nulidad. Asimismo, ver sentencia C-491 de 2 de noviembre de 1995, M.P. doctor Antonio Barrera Carbonell. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-01 excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por la práctica de una prueba con violación del debido proceso. Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad […]” (Destacado fuera de texto).

17. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido la existencia de nulidades de rango constitucional y, específicamente, han considerado que una de ellas se deriva del artículo 29 de la Constitución Política, al señalar que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y que “[…] [e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso [...]” (Destacado fuera de texto).

18. Por una parte, la Corte Constitucional18 ha considerado que nuestro sistema procesal ha adoptado un sistema de “[…] enunciación taxativa de las causales de

nulidad […]” y que ello significa que “[…] sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso […]”.

19. Por la otra, Consejo de Estado ha considerado, respecto al alcance de la causal de nulidad establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, que: i) “[…] tiene un carácter estrictamente procesal y que se aplica tanto en la actuaciones judiciales como administrativas de carácter contencioso donde se definen derechos y, por lo tanto, se hacen exigibles todas las garantías concernientes al debido proceso, en especial las que se refieren al derecho de defensa y contradicción […]”; y ii) “[…] se configura o se limita exclusivamente a los casos en que se allegan pruebas al respectivo proceso con desconocimiento de los procedimientos establecidos para la aportación, el decreto, practica y contradicción de las mismas […]”19 (Destacado fuera de texto).

20. En suma, el estudio de la causal de nulidad constitucional indicada supra implica el análisis del procedimiento seguido en cada caso concreto para garantizar que el aporte, decreto, práctica y contradicción de las pruebas respete los derechos del debido proceso y contradicción y de defensa de las partes. 18 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 19 Cfr. Ibidem. Asimismo, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 3 de

septiembre de 2021. Proceso identificado con el NUR. 440012340000202000030-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-01 Análisis del caso concreto

21. Este Despacho, de conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, procede a resolver el problema jurídico con el objeto de determinar si, en el caso sub examine, se configura o no la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual es “[…] nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso […]”.

22. La Concejal presentó la solicitud de nulidad indicada supra, argumentando que, al proferirse el auto de 21 de abril de 2022 se desconocieron las formas propias del juicio de pérdida de investidura, toda vez que al negarse el decreto de los testimonios y su valoración “[…] de manera integral y en conjunto con las pruebas legalmente solicitadas […]”, se le impide demostrar que no se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, incurriendo en una denegación de justicia y vulnerando con ello los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa.

23. La causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política tiene un carácter estrictamente procesal y se configura o se limita exclusivamente a los casos en que se alleguen pruebas al respectivo proceso con desconocimiento de los

procedimientos establecidos para la aportación, el decreto, práctica y contradicción de las mismas. En este orden de ideas, la valoración probatoria de la prueba no es objeto de revisión en el marco del estudio de la causal de nulidad de que se trata porque esta tiene como objeto garantizar que las pruebas hayan sido allegadas al proceso respetando los derechos fundamentales de las partes, que se trate de pruebas decretadas y practicadas conforme a la ley y que las partes puedan ejercer, en relación con las mismas, sus derechos de contradicción y de defensa.

24. Este Despacho considera, una vez revisado el expediente, que, en el caso sub examine, la solicitud realizada por la Concejal no se subsume dentro de los supuestos fácticos de la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, por las razones que se explican a continuación:

25. Como se expuso en los párrafos 1 a 6 de esta providencia, el auto admisorio de la solicitud de pérdida de investidura se notificó a la Concejal y esta se pronunció posteriormente sobre la solicitud de pérdida de investidura, oportunidad en la que pidió el decreto como prueba de, entre otros, unos testimonios.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-01

26. El Tribunal, mediante auto de 17 de septiembre de 2021, se pronunció sobre las solicitudes probatorias y, en especial, dispuso negar la solicitud probatoria testimonial presentada por la Concejal, por considerar que los mismos no eran

necesarios ni útiles. Es importante resaltar que la providencia se notificó a los sujetos procesales y que la Concejal, dentro de la oportunidad legal correspondiente, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, recurso de apelación.

27. El Tribunal, mediante auto de 21 de octubre de 2021, resolvió “[…] [n]o reponer el auto proferido el 17 de septiembre de 2021 […]” y concedió el recurso de apelación ante esta Corporación.

28. Este Despacho, mediante auto de 21 de abril de 202220, confirmó el auto de 21 de octubre de 2021 proferido por el Tribunal, al considerar que la solicitud probatoria presentada por la Concejal para probar como hecho “[…] la forma en que el señor Elkin Arcila ejerció el cargo […]” no cumple con el requisito de pertinencia, en la medida que no guarda relación con el hecho indicado como constitutivo de la causal de la solicitud de pérdida de investidura; decisión que fue notificada en debida forma y respecto de la cual se resuelve la solicitud de nulidad, sub examine.

29. Este Despacho considera que, en este caso, no se probó que se hubiera aportado, decretado o practicado una prueba con violación del debido proceso ni que se desconocieron los derechos de contradicción y de defensa de la Concejal, en la medida en que: i) la Concejal solicitó el decreto y práctica de pruebas dentro de la oportunidad legal; ii) las solicitudes probatorias y, en especial, las presentadas por la Concejal fueron resueltas mediante providencias judiciales, debidamente notificadas, y aplicando la normativa correspondiente, a saber las leyes 1881, 1437

y 1564; y iii) la Concejal controvirtió la providencia mediante los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico, sin que pueda ser considerado una causal de nulidad constitucional por vulneración del derecho al debido proceso y desnaturalización del juicio subjetivo de pérdida de investidura, la decisión de negar el decreto de una solicitud probatoria por no cumplir los requisitos previstos en los artículos 164, 165, 167 y 168 de la Ley 1564.

30. Es importante resaltar adicionalmente que la apreciación y valoración probatoria no es objeto de revisión en el marco de la causal de nulidad constitucional sub examine, como lo pretende la Concejal, y, en todo caso, esta corresponderá al juez

20 Cfr. Índice 5 SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. Único de radicación: 050012333000202101485-01 competente al momento de proferir sentencia y no al momento de decidir sobre su decreto y práctica.

31. Por las razones expuestas, este Despacho considera que a la Concejal se le respetaron sus derechos fundamentales en relación con las solicitudes probatorias y, en consecuencia, no se configura la causal de nulidad constitucional alegada.

Conclusión

32. Este Despacho negará la solicitud de nulidad presentada por la Concejal por considerar que no se configura la causal prevista en el artículo 29 de la Constitución

Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria

III. RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por la Concejal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co