CE - 6_410012331000200101283011SENTENCIASENTENCIA20220419224511_TCListadoTitulados133117074349189773-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de febrero dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 41001-23-31-000-2001-01283-01 (56.666)

Actor: DUBER NEY ORTIZ SUÁREZ Y OTROS

Demandados: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (DECRETO 2700 DE 1991) - DAÑO ESPECIAL Síntesis del caso: la fiscalía vinculó al señor Duber Ney Ortiz Suárez a un proceso penal mediante diligencia de indagatoria y ordenó su captura por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica. Posteriormente lo afectó con detención preventiva y lo acusó por los mismos delitos y un juez lo absolvió en virtud del principio de in dubio pro reo.

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación (fls. 204 a 208 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 16 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Huila (fls. 186 a 197 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados a los

demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor DUBER NEY ORTIZ SUÁREZ entre los días 3 de septiembre de 1998 al 10 de noviembre de 1999, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios morales: -A favor de DUBER NEY ORTÍZ SUÁREZ -víctima directa-, de MARINELLA ARIAS GUALY -en su calidad de compañera permanente de la víctima directa-, de YOMAIRA ANDREA, CRISTIAN CAMILO Y DANIEL ORTIZ ARIAS -en su calidad de HIJOS de la víctima directa-, JAIME ENRIQUE ORTIZ SUÁREZ -en su calidad de PADRE de la víctima directa-, el equivalente para cada uno de ellos de NOVENTA (90)

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (SMLMV).

2 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia TERCERO.- CONDÉNASE a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor DUBER NEY ORTIZ SUÁREZ la suma de

ONCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL

DOSCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($11.437.205).

CUARTO.- CONDÉNASE a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del señor DUBERNEY ORTIZ SUÁREZ la suma de

NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS

CUATRO PESOS M/CTE ($ 9.408.304).

QUINTO.- Las condenas impuestas en la presente providencia se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. SEXTO.- Se niegan las demás pretensiones. SÉPTIMO.- Sin costas por no haber constancia de actuaciones temerarias o con mala fe. OCTAVO.- Expídanse a favor de la parte actora las copias de las piezas procesales pertinentes conforme lo establece el artículo 115 del C.P.C. NOVENO.- En caso de no ser apelado el presente fallo, ordénese su remisión al superior jerárquico en grado de consulta, en virtud de las disposiciones contempladas en el artículo 184 del C.C.A. DÉCIMO.- Ejecutoriada la presente providencia archívese previas las constancias de rigor en el software de gestión” (sic). (fls. 196 a 197 cdno. apelación -mayúsculas y negrillas del original). El 15 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia complementaria mediante la cual dispuso lo siguiente (fls. 210 a 212 cdno. apelación): “RESUELVE NUMERAL ÚNICO: CORREGIR Y ADICIONAR la sentencia de primera instancia proferida por esta Corporación dentro del presente asunto el 16

de abril de 2015, concretamente el ordinal segundo de la parte resolutiva del referido fallo, el cual quedará de la siguiente manera: SEGUNDO.- CONDÉNASE a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios morales: A favor de DUBER NEY ORTIZ SUÁREZ -víctima directa-, de MARINELLA ARIAS GUALY -en su calidad de COMPAÑERA PERMANENTE de la víctima directa-, de YOMAIRA ANDREA, CRISTIAN CAMILO Y DANIEL ORTIZ ARIAS -en su calidad de HIJOS de la víctima directa-, JORGE ENRIQUE ORTIZ -en su calidad de PADRE de la víctima directa-,y MARÍA LUCY SUÁREZ -en su calidad de MADRE de la víctima directa, el equivalente para cada uno de ellos de NOVENTA (90) 3 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES; y a favor de JAIME ENRIQUE ORTÍZ SUÁREZ -en su calidad de HERMANO de la víctima directa-, el equivalente a CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES”. (sic) (fl. 212 cdno. apelación -mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 9 de noviembre de 2001 (fl. 3 cdno. ppal.) en la

Oficina Judicial de Neiva los accionantes Jaime Enrique Ortiz, Jorge Enrique Ortiz, María Lucy Suárez, Duber Ney Ortiz Suárez y Marinella Arias Gualy, estos dos últimos quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Yomaira Andrea, Cristián Camilo y Daniel Ortiz Arias, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del CCA contra la Fiscalía General de la Nación (fls. 9 a 13 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “1.-Que se declare a la Nación Colombiana - Rama Judicial como responsable de los perjuicios morales y materiales causados a Duber Ney Ortiz y demás personas aquí demandantes como consecuencia de la detención originada en grave error de la Administración de Justicia y abuso de autoridad de la fiscal que ordenó injustamente su captura, detención, acusación y postración siendo absuelto. 2.- Que se condene a la Nación Colombiana - Rama Judicial a pagar a los demandantes o a quienes representen sus derechos como reparación o indemnización de los daños causados los perjuicios materiales y morales objetivos y subjetivos actuales y futuros que resulten probados en este proceso. 3.-La sentencia tendrá que contener sumas liquidas de dinero y en todo caso actualizadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 4.-Proferida la sentencia habrán de tenerse en cuenta las reglas contenidas en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para que a ella se sometan los pagos de intereses y los

términos y demás disposiciones sobre cumplimiento de las sentencias. 5.-La indemnización será integral, consultando la equidad y los criterios técnicos actuariales de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, consultando el inmenso daño moral del cual seguramente no se repone jamás una persona” (sic). (fl. 11 cdno. ppal. - mayúsculas del original). 4 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 2) La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Huila (fl. 89 cdno. ppal.) quien -cuando el proceso se encontraba en etapa probatorialo remitió por competencia al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva (fls. 150 a 153 cdno. ppal.). 3) El 2 de septiembre de 2008 el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva profirió sentencia de primera instancia (fls. 270 a 285 cdno. ppal.) la que fue objeto de apelación y cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Huila quien en auto del 19 de enero de 2009 decretó la nulidad de lo actuado a partir del proveído de fecha 25 de agosto de 20061 y avocó el conocimiento del asunto (fls. 4 a 6 cdno. ppal. 2).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 30 de enero de 1998 la Fiscalía Veintitrés Delegada ante los Juzgados Penales

del Circuito de la Plata -Huilavinculó al señor Duber Ney Ortiz Suárez a un proceso penal por la presunta comisión de los delitos de falsedad y peculado por apropiación, el 23 de septiembre del mismo año la fiscalía ordenó la detención preventiva sin beneficio de excarcelación del aquí actor, para lo cual dispuso su captura y le prohibió salir país. 2) El señor Ortiz Suárez fue aprehendido y recluido en la Cárcel del Circuito Judicial de la Plata. 3) El 8 de enero de 1999 el ente investigador acusó al señor Ortiz Suárez como autor de los delitos imputados y el 10 de noviembre del mismo año el Juzgado Primero Penal del Circuito de la Plata lo absolvió de responsabilidad penal. 4) La privación de la libertad causó al señor Duber Ney Ortiz Suárez y a su núcleo familiar perjuicios materiales e inmateriales que deben ser reparados por las 1 A través de esta providencia el juzgado avocó el conocimiento del proceso (fl. 153 cdno. ppal.). 5 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia entidades demandadas al probarse que existió una apreciación errónea de los hechos y las pruebas. La captura le generó al señor Ortiz Suárez “angustia, resignación y amargura” y afectó su reputación ante la comunidad pues la noticia de su detención salió en medios de comunicación en los cuales fue señalado como un “defraudador del tesoro público”, situación que afectó su imagen.

3. Contestación de las entidades demandadas Por auto del 17 de enero de 2002 el Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación y del Director Ejecutivo de Administración Judicial (fls. 90 a 91 cdno. ppal.).

Mediante escrito radicado el 21 de marzo de 2003 (fls. 116 a 125 cdno. ppal.) la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones y esgrimió los siguientes argumentos de defensa: 1) El daño que alega el demandante no tiene el carácter de antijurídico pues la fiscalía profirió la detención preventiva porque se configuró el indicio grave que exigía la ley penal para su procedencia, por tal razón el sindicado estaba en la obligación de soportar la restricción de su libertad. 2) El procedimiento penal se adelantó conforme a la ley, por ende, no existe lugar a declarar la falla del servicio o el error judicial. La Nación-Rama Judicial no contestó la demanda a pesar de que se notificó personalmente de su admisión (fl. 95 cdno. ppal.).

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila en providencia del 16 de abril de 2015 declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación (fls. 186 a 197 cdno. apelación).

Como argumentos de su decisión el a quo señaló lo siguiente: 6 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1) La privación de la libertad que sufrió el señor Duber Ney Ortiz Suárez por un

período de 1 año, 2 meses y 7 días se tornó en injusta porque el juzgado lo absolvió al probarse que no cometió los delitos investigados. 2) El daño es imputable exclusivamente a la fiscalía toda vez que en vigencia del Decreto 2700 de 1991 era la única responsable de las detenciones preventivas, además, la imputación corresponde a un título objetivo de conformidad con las causales de dicha norma. 3) En lo que respecta a la indemnización condenó a la entidad al pago de perjuicios morales y materiales por concepto de lucro cesante y daño emergente, mientras que negó los demás al no haber sido probados. El a quo en sentencia complementaria corrigió y adicionó la decisión del 16 de abril de 2015 para indicar que por un error involuntario se señaló que el señor Jaime Enrique Ortiz Suárez era el padre de la víctima directa, cuando en realidad tenía la condición de hermano, y no se había incluido al verdadero progenitor pesar de que fue objeto de pretensiones en la demanda. En tal orden reconoció para ambos indemnización por perjuicio moral.

5. Recurso de apelación El 8 de mayo de 2015 la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación (fls. 204 a 208 cdno. apelación) y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) El daño que sufrió el demandante no fue antijurídico toda vez que existieron los indicios graves para proferir la detención preventiva y la acusación, por consiguiente, la fiscalía actuó conforme la ley en la toma de la decisión restrictiva de la libertad personal.

7 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 2) En el proceso existieron elementos de juicio para afectar la libertad del señor Duber Ney Ortiz como la existencia de pruebas testimoniales y documentales que lo involucraban. 3) En el eventual caso de verificarse la existencia del daño antijurídico, este también es imputable a la Nación - Rama Judicial pues el sindicado estuvo a ordenes de los jueces penales desde el 8 de abril hasta el 10 de noviembre de 1999, el señor Duber Ney Ortiz fue puesto a disposición del juez penal el 8 de abril de 1998 y desde esa fecha aquel contaba con un plazo de 65 días hábiles para dictar sentencia, incluidos 15 días hábiles para practicar pruebas; sin embargo, profirió sentencia el 10 de noviembre de 1999 cuando ya habían expirado los plazos procesales y contenidos en el código procesal penal. 4) La absolución se dio por la aplicación del principio de in dubio pro reo, por lo tanto, la actuación de la fiscalía debió analizarse bajo los parámetros de la sentencia C-037 de 1996. 5) La estimación del perjuicio moral en 90 salarios para cada uno de los demandantes desbordó la magnitud del mismo frente a lo que realmente se probó en el proceso. 6) La estimación del lucro cesante es desproporcionada pues reconoció un aumento del 25% por prestaciones sociales sin que el demandante probara algún vínculo laboral. 7) El valor reclamado por concepto de honorarios se reconoció sin que estuviera

probado el pago efectivo al apoderado, además, la certificación aportada no cumple con los requisitos del Estatuto Tributario.

6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 24 de junio de 2016 se admitió el recurso de apelación (fl. 260 cdno. apelación) y el 5 de agosto de 2016 (fl. 262 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que por escrito presentaran los

8 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia alegatos de conclusión y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto. En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos (fls. 1197 a 1207 cdno. apelación), mientras que la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos de la contestación y el recurso de apelación y agregó que fue la actuación del señor Duber Ney Ortiz la que dio lugar a la investigación penal y a la imposición de la detención preventiva; asimismo, adujo que la unión marital de hecho entre el señor Ortiz Suárez y su compañera no se probó por cuanto la declaración extra proceso allegada al proceso no era idónea para tal fin.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad

que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Duber Ney Ortiz Suárez constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de las demandadas y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandada. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo

9 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia dispuesto en el artículo 3572 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso. Por lo anterior, la Sala en esta providencia adoptará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para

fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia que absolvió de responsabilidad al ahora demandante quedó ejecutoriada el 17 de noviembre de 1999 (fl. 69 cdno. ppal.) y la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2001 (fl. 3 cdno. ppal.) por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Modificará la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y ajustará la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales por lucro cesante y daño emergente.

3. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la 2 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin

embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 10 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los

perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que el señor Duber Ney Ortiz Suárez fue privado de su libertad desde el 5 de septiembre de 1998, momento en que fue aprehendido por miembros del Cuerpo Técnico de Investigación CTI4, hasta el 11 de noviembre de 1999, fecha en la cual se expidió la boleta de libertad por parte del Juzgado Penal del Circuito de la Plata -Huila- (fl. 447 cdno. 3). Del anterior interregno se tiene que el demandante estuvo detenido en establecimiento carcelario del 5 de septiembre de 1998 al 29 de septiembre de 1998 y en detención domiciliaria del 30 de septiembre de 1998 (fls. 194 a 196 cdno. 3) al 11 de noviembre de 1999. 4 Como pruebas de la aprehensión del actor se encuentran: i) la copia del informe de captura (fl. 165 cdno. 3), ii) la copia del acta de derechos del capturado (fl. 166 cdno. 3), iii) la copia de la resolución mediante la cual la fiscalía recibió al señor Ortiz Suárez (fl. 167 cdno. 3) y, iv) la copia de la orden de detención dictada por el fiscal del caso y dirigida al director de la cárcel (fl. 168 cdno. 3). 11 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3.1.2 Legalidad de la privación En el proceso penal adelantado por la Fiscalía Veintitrés Delegada ante los

Juzgados Penales del Circuito de la Plata -Huilaen contra del señor Ortiz Suárez están probados los siguientes hechos: 1) En diciembre de 1999 la Procuraduría Departamental del Huila compulsó copias a la fiscalía para que investigara la conducta del señor Jorge Eliécer García ex alcalde del Municipio de Nátaga-Huila- (fls. 110 a 112 cdno. 5) por el presunto “manejo irregular de recursos aprobados por el concejo municipal para la construcción de unos acueductos veredales”, el ente investigador una vez recibió las “copias” declaró abierta la instrucción en contra del señor Jorge García (fl. 203 cdno. 5). 2) El 30 de enero de 1998 la fiscalía definió la situación jurídica del señor Jorge Eliecer García con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y aplicación oficial diferente, falsedad ideológica en documento público y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, por considerar que aquel invirtió los recursos aprobados por el concejo para la construcción de “acueductos veredales” en obras y programas distintos, además de celebrar contratos sin cumplir las formalidades de ley y ordenar la ejecución de trabajos a personas inexistentes, según da cuenta la copia de la resolución (fls. 25 a 45 cdno. ppal.). 3) En la mentada resolución la fiscalía, de igual forma, ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Medardo Perdomo y Duber Ney Ortiz Suárez pues consideró que de la versión del incriminado Jorge Eliecer García se desprendía que

aquellos participaron en los hechos investigados en sus calidades de secretario general y tesorero de la alcaldía en la época de los sucesos, respectivamente. 4) El señor Jorge Eliecer García aceptó su responsabilidad penal por lo que el 27 de abril de 1998 se realizó la audiencia especial de sentencia anticipada de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991 (fl. 123 cdno. 3) y el 4 de mayo de 1998 se ordenó la ruptura de la unidad procesal, por lo que la investigación 12 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia seguida en contra del señor Jorge Eliecer García pasó a manos del Juzgado Penal del Circuito de la Plata, mientras que la fiscalía continuó con la investigación respecto de los imputados Medardo Perdomo y Duber Ney Ortiz Suárez (fl. 125 cdno. 3). 5) El 9 de julio de 1998 el señor Duber Ney Ortiz Suárez rindió indagatoria (fls. 46 a 50 cdno. ppal.) y el 2 de septiembre de 1998 la fiscalía profirió detención preventiva en su contra como presunto coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, según consta en la copia de la resolución (fls. 51 a 58 cdno. ppal.). 6) En la diligencia de indagatoria el aquí actor señaló que para la época de los hechos investigados fungía como tesorero municipal y entre sus funciones no se

encontraba la elaboración de las cuentas de cobro por lo que no podía dar la veracidad de las mismas. Asimismo, adujo que desconocía sobre el manejo irregular de los recursos por parte del alcalde y que por instrucciones expresas de aquel cobró un cheque cuyo dinero entregó a una persona que desconocía, con el fin de pagar unos “acarreos de arena.” 7) La fiscalía en resolución del 3 de septiembre de 1998 definió la situación jurídica del señor Duber Ney Ortiz con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario y ordenó su aprehensión. Como argumentos de su decisión, el ente investigador señaló que: i) “en la versión injurada, Jorge Eliécer García” señaló que las cuentas de cobro a nombre de contratistas ficticios se elaboraron en la secretaría general y la tesorería de la alcaldía, ii) “en la diligencia de inspección judicial a los diferentes títulos valores girados por la tesorería” se constató que uno de los cheques librados a nombre de una persona ficticia fue cobrado mediante endoso al tesorero de la época -Duber Ney Ortizy, iii) las pruebas documentales evidenciaban que el tesorero elaboró cuentas de cobros, actas de recibo y ordenes de trabajo que se tenían por “espurias”, pues unas se hicieron frente a personas inexistentes y otras no se materializaron como lo declararon los involucrados en las mismas. 13 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 8) El 8 de enero de 1999 la fiscalía acusó al aquí demandante de la comisión de los

punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica (fls. 60 a 68 cdno. ppal.). 9) El 10 de noviembre de 1999 el Juzgado Penal del Circuito de La Plata -Huilaabsolvió de responsabilidad penal al señor Ortiz Suárez por el principio de in dubio pro reo, según da cuenta la copia de la sentencia absolutoria (fls. 70 a 87 cdno. ppal.). 10) El juzgado sustentó la absolución en las declaraciones que durante el curso del proceso hizo el señor Jorge Eliecer García y quien refirió que el señor Duber Ney Ortiz Suárez cumplía órdenes y que no conocía de las actividades ilícitas. El dicho posterior del señor García permitió al juez colegir frente a la responsabilidad del señor Ortiz Suárez lo siguiente: i) dentro de sus funciones como tesorero no estaba la de verificar el cumplimiento efectivo de las obras contratadas por el alcalde, ii) las órdenes de trabajo que firmó el señor Ortiz Suárez fueron impuestas por el alcalde y no tenía conocimiento alguno de su falsedad, iii) el cobro del cheque fue una orden del alcalde y el señor Ortiz Suárez la cumplió en ejercicio de sus funciones sin sospechar que estaba relacionada con una actividad ilícita del alcalde y, iv) los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público se cometen a título de dolo y en el proceso se probó que el señor Duber Ney Ortiz Suárez realizó las conductas reprochadas sin tener conocimiento del comportamiento anómalo del alcalde. El artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo

puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. Con respecto a la restricción de la libertad personal que sufrió el ahora demandante por cuenta de la captura que hizo efectiva el CTI previa orden de la fiscalía, la Sala considera que se ajustó a las exigencias del Decreto 2700 de 1991 por las siguientes razones: 14 Expediente 41001-23-31-000-2001-01283-01(56.666) Actor: Duber Ney Ortiz Suárez y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1) En vigencia del Decreto 2700 de 1991 las medidas de aseguramiento estaban subordinadas a la acreditación de requisitos formales y sustanciales conforme los artículos 3885 y 3896. 2) El artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 disponía que para dictar una medida restrictiva de la libertad se requería de por lo menos de un indicio grave de responsabilidad con sustento en las pruebas legalmente producidas en el proceso. 3) La medida de aseguramiento de detención preventiva era procedente en los casos señalados en el artículo 397 del Decreto 2700 de 19917. Esta norma señaló los siguientes criterios para la procedencia de la medida: i) la gravedad del hecho pues la detención procedía cuando el delito atribuido tenía pena de prisión cuyo mínimo era o excedía los dos años, ii) el bien jurídico tutelado, razón por la cual la detención procedía para algunos delitos enlistados en el numeral 2 de la norma con

independencia de la sanción, iii) la vigencia de sentencia condenatoria o la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, iv) el desacato a la decisión judicial de constituir caución prendaria y, v) por conductas culposas relacionadas con comportamientos riesgosos -estado de embriaguezo 5 “ARTICULO 388. Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva”. 6 “ARTICULO 389.Requisitos formales. Las medidas de aseguramiento se adoptarán mediante providencia interlocutoria en que se exprese: 1. Los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente. 2. Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probab