CE - 6_440012340000202200013011SENTENCIA20220519153757_TCListadoTitulados133116978736872234-2022

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro

Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 44001-23-40-000-2022-00013-01

PROCURADURÍA 154 JUDICIAL II PARA ASUNTOS

Demandante:

ADMINISTRATIVOS

GOBIERNO NACIONAL - PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y

Demandado: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Potestad reglamentaria del presidente de la República y del Tema: Departamento Administrativo de la Función Pública - parágrafo del artículo 4 de la Ley 1960 de 2019.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 31 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió a las pretensiones del medio de control de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. El señor Germán Gutiérrez Frías, en su calidad de procurador 154 judicial II para asuntos administrativos, ejerció acción de cumplimiento para que se ordene al gobierno nacional, integrado para los efectos por el presidente de la República y el

director del Departamento Administrativo de la Función Publica, acatar el mandato contenido en el parágrafo del artículo 4 de la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, establezca los lineamientos de la movilidad horizontal de que trata dicho precepto mediante la reglamentación pertinente1. 1 Planteó las siguientes pretensiones según consta en el escrito de demanda contenido en la página 5 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI: “6.1. Declarar que el GOBIERNO NACIONAL (integrado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA), ha incumplido el Parágrafo del artículo 4º de la Ley 1960 de 2019. 6.2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al GOBIERNO NACIONAL (integrado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA) ESTABLECER LOS LINEAMIENTOS DE LA MOVILIDAD HORIZONTAL de que trata el Parágrafo del artículo 4º de la Ley 1960 de 2019”. (sic). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro

Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01

1.1. Hechos

2. La parte actora indicó que, por iniciativa del gobierno nacional, el Congreso de

la República expidió la Ley 1960 de 27 de junio de 20192, en procura de promover la profesionalización del servicio público a través de la capacitación de los servidores del Régimen General de Carrera Administrativa y con el ánimo de suplir la ausencia de mecanismos que faciliten la movilidad vertical y horizontal de los empleados públicos

3. Señaló que el artículo 4 de la Ley 1960 de 20193 establece la obligación del gobierno nacional de ejercer su potestad reglamentaria para establecer mecanismos de movilidad horizontal basados en criterios de mérito.

4. Manifestó que, ante la inobservancia del mandato dispuesto en el parágrafo de la norma referida, solicitó por escrito del 12 de enero de 20224 el acatamiento de dicho precepto, sin recibir respuesta hasta la fecha de presentación de este medio de control.

5. Mediante memorial del 10 de febrero de 2022 puso en conocimiento del Tribunal la respuesta5 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública frente a la solicitud de fecha 12 de enero de 2022, de la que, para corroborar el incumplimiento de las accionadas frente al mandato contenido en el aludido parágrafo del artículo 4º, resaltó lo siguiente: “En segundo lugar, este Departamento Administrativo ha adelantado las acciones pertinentes con el propósito de diseñar y posteriormente implementar la movilidad horizontal en el sector público, a través de un decreto reglamentario en el cual se viene trabajando, y que será expedido en la presente vigencia; con el propósito de seguir consolidando un modelo eficiente de empleo público para el país. (…) En consecuencia, el Departamento Administrativo de la Función Pública, como

entidad competente para la definición de los criterios técnicos que orienten y aseguren la movilidad horizontal del sector público como factor estratégico de la gestión del 2 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. 3 “ARTÍCULO 4. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos de movilidad horizontal, que en ningún caso implicará cambio de empleo, con el propósito de evaluar de manera progresiva el mérito y garantizar la capacitación permanente de los servidores públicos, aspectos esenciales para su desarrollo, el mejoramiento para la calidad de los servicios prestados en las entidades públicas y la eficacia en el cumplimiento de sus funciones. La movilidad deberá basarse en criterios de mérito, medido a través de pruebas de competencia, aplicadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la permanencia en el servicio, la evaluación del desempeño, la capacitación y la formación adquiridas. Para el desarrollo de las modalidades de movilidad horizontal se deberán tener en cuenta el marco de gasto de mediano plazo y las disponibilidades presupuestales. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional contará con un plazo máximo de dieciocho (18) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para establecer los lineamientos de la movilidad horizontal”. (Negrillas fuera de texto) 4 Según consta las páginas 7 a 10 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI.

5 Respuesta frente a la constitución en renuencia documentada en el oficio con Radicado 20223000070121 de 10 de febrero de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública, según consta las páginas 34 a 39 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01 talento humano al servicio del Estado, ha venido desarrollando análisis técnicos y jurídicos con el fin de soportar las propuestas de reglamentación a las que haya

lugar para cumplir con el mandato legal y consolidar una carrera administrativa en el país que promueva la profesionalización, la productividad pública y la generación de valor público desde el puesto de trabajo. Finalmente, como ya se mencionó durante la presente vigencia el Gobierno nacional expedirá la reglamentación correspondiente. (Negrillas y Subrayado Fuera de Texto)”.

3. Actuaciones procesales

6. Mediante providencia del 9 de febrero de 2022 el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades demandadas y al ministerio público6.

7. En memoriales del 10 de febrero de 2022, la parte demandante presentó solicitud de corrección del auto admisorio, para que se reconociera que el accionante obra en calidad de procurador 154 judicial II para asuntos administrativos y no a título

personal y para que se incorporara al expediente el oficio radicado 20223000070121 de la misma fecha que contiene la respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la constitución en renuencia, frente a lo que el Tribunal accedió en providencia del 23 de febrero de 20227.

4. Contestación 4.1 Del presidente de la República8.

8. A través de apoderada judicial solicitó su desvinculación del proceso alegando que la demanda es improcedente en su contra en atención a que la parte actora no agotó en debida forma el requisito de constitución en renuencia de esta autoridad pública.

9. Al descorrer el traslado de la demanda la apoderada judicial del presidente de la República solicitó llamar a declaración de parte al demandante para deponer sobre la constitución en renuencia de esa entidad; mediante auto del 1 de marzo de 2022, el Tribunal resolvió negar por innecesaria la solicitud probatoria, providencia frente a la que se presentó recurso de reposición que fue resuelto por el A quo no reponiendo dicha decisión mediante auto del 14 de marzo del 2022 contra al cual se interpuso recurso de apelación que fue rechazado de plano en providencia del 24 de marzo de 2022. 6 Según consta las páginas 20 a 22 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 7 Según consta las páginas 483 a 485 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 8 Según consta las páginas 457 a 466 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2”

dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro

Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01

4.2 Del Departamento Administrativo de la Función Pública9.

10. A través de apoderado judicial solicitó declarar improcedente la acción de cumplimiento o en su defecto denegar las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos atendibles y, de igual forma, declarar probadas las excepciones que se encuentren configuradas en el sub lite.

11. Señaló que para la reglamentación del artículo 4º de la Ley 1960 de 2019, se han llevado a cabo reuniones (mesas técnicas internas) con la participación de las direcciones de la entidad y actores externos, con el fin de revisar la viabilidad jurídica, técnica y administrativa de las fases que se deben tener en cuenta para lograr implementar con éxito los lineamientos en materia de movilidad horizontal en el sector público.

12. Indicó que la entidad no ha sido rebelde en lo que corresponde al asunto demandado y desde la Dirección de Empleo Público del Departamento se generó una propuesta para abordar la movilidad horizontal a través de los cuadros funcionales, respetando el actual régimen de la función pública en Colombia generando para ello una serie de insumos técnicos y suscribiendo un contrato de prestación de servicios

profesionales para “apoyar la definición, documentación e instrumentalización de las propuestas para implementar los lineamientos de movilidad horizontal en el servicio público colombiano”.

13. Manifestó que, por tratarse de un tema de especial complejidad, la entidad se ha enfocado en revisar “los ocho (8) documentos técnicos existentes que orientan la construcción de consensos técnicos internos,” para “trabajar en la instrumentalización técnica y normativa a la que haya lugar para que las entidades públicas puedan conocer, apropiar y poner en marcha los lineamientos que para tal efecto expida el

Gobierno Nacional” (sic).

14. Resaltó que, en virtud de la racionalización normativa, debe evitarse la dispersión y la duplicidad de las regulaciones que se presentaba antes de la configuración de los decretos reglamentarios sectoriales únicos

15. Arguyó que el ejercicio de la facultad reglamentaria que se demanda debe darse de manera racional y fundada por lo que solicita que sea declarada la improcedencia de la acción de cumplimiento, o en su defecto, denegada, en tanto que la misma está encaminada a que se ordene la regulación escueta del parágrafo del artículo 4º de la Ley 1960 de 2019 lo que conllevaría a una violación de los derechos fundamentales de los administrados y además implicaría un ejercicio abusivo de la referida potestad de la que el gobierno nacional es garante. 9 Según consta las páginas 134 a 141 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro

Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01

4.3 Del Ministerio Público10.

16. En concepto de la procuradora 42 judicial II para asuntos administrativos la acción de cumplimiento es procedente en este caso y debe accederse a las pretensiones de la demanda, porque el parágrafo del artículo 4 de la Ley 1960 de 2019 contiene un mandato claro e inobjetable que ha sido desatendido por las demandadas al encontrarse vencido el plazo concedido para su reglamentación.

17. Precisó que la parte actora acreditó la constitución en renuencia de las autoridades demandadas, no se advierte que el accionante cuente con otro mecanismo judicial para lograr el efectivo acatamiento de la norma desacatada y no se evidencia que el cumplimiento del mandato que se pretende imponga un gasto a la administración.

5. Sentencia impugnada11.

18. El Tribunal Administrativo de La Guajira, encontró que no hay evidencia que acredite que las accionadas, dieron cumplimiento al parágrafo del artículo 4 de la Ley 1960 de 2019, y en consecuencia que establecieron los lineamientos de la movilidad

horizontal dentro del régimen general de carrera administrativa, razón por la cual, mediante sentencia del 31 de marzo de 2022, concedió las pretensiones de la demanda y resolvió: “PRIMERO: ORDENAR al gobierno nacional en cabeza del presidente de la República, doctor Iván Duque Márquez y del Departamento Administrativo de la

Función Pública, doctor Nerio José Alvis Barranco, que dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo y si aún no lo hubieren hecho, cumplan lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4 de la Ley 1960 de 2019 en cuanto a expedir la reglamentación allí ordenada. Lo anterior, acorde con lo razonado en la parte motiva del presente fallo.” (sic)

19. Señaló que el parágrafo del artículo 4 de la Ley 1960 de 2019 estableció un término concreto para el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del gobierno nacional de dieciocho (18) meses siguientes a la expedición de la ley, el cual corrió hasta el día 27 de diciembre 2020, encontrándose de esta manera ampliamente superado el plazo sin que se haya advertido el cumplimiento por parte de las autoridades demandadas.

20. Sostuvo que, si bien se han adelantado gestiones dirigidas al cumplimiento del mandato contenido en el parágrafo del artículo 4 de la Ley 1960 de 2019, lo cierto es, que la reglamentación de los mecanismos de movimiento horizontal en el régimen de 10 Según consta las páginas 472 a 481 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 11 Según consta las páginas 649 a 673 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro

Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01

carrera administrativa, tal como lo establece la norma en mención no se ha expedido y el término legal establecido de dieciocho (18) meses ya feneció.

21. Manifestó que, para efectos del cumplimiento de la norma, el gobierno nacional se integra por el presidente de la Republica y el Departamento Administrativo de la Función Pública por expresa disposición de la norma desacatada.

22. Concluyó que considerando la complejidad del tema se debía conceder un plazo de 60 días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, para que el gobierno nacional cumpla con el mandato de reglamentar que ha omitido y para el cual tuvo un plazo previo de 18 meses que ha expirado en exceso.

6. Impugnación 6.1. Del presidente de la República12.

23. La apoderada judicial impugnó la sentencia del tribunal, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en los recursos interpuestos en el desarrollo del trámite de primera instancia, alegando que la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad de constituir en renuencia al primer mandatario de la Nación.

24. Solicitó requerir un informe al demandante relacionado con el trámite de radicación de la solicitud del 12 de enero de 2022, por la que se procuró la constitución en renuencia del presidente.

25. Planteó como petición especial la siguiente: (…) Que se advierta al demandante que no tienen ningún derecho ni soporte jurídico

para irrespetarme como lo ha hecho reiteradamente, al asegurar que estoy actuando en este proceso de manera SOLAPADA y por ello, pedir que se me “reconvenga” para que actúe como él considera que debo hacerlo (…) 6.2. Del Departamento Administrativo de la Función Pública13.

26. Mediante apoderado solicitó revocar en su integridad la sentencia apelada y en su lugar declarar que el gobierno nacional no ha incumplido el artículo 4 de la Ley 1960 de 2019. 12 Según consta las páginas 687 a 709 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 13 Según consta las páginas 681 a 684 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro

Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01

27. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y alegó que el fallo impugnado no consideró las pruebas allegadas que daban cuenta de las gestiones desplegadas por Función Pública14.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

28. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la

sentencia del 31 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12515, 15016 y 24317 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACALey 1437 de 201118, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

29. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 14 Según consta las páginas 40 a 103 y 144 a 453 del documento “ED_00020220001300PD(.pdf) NroA ctua 2” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, obran en el expediente como anexos al escrito de demanda y a la respuesta de la constitución en renuencia del Departamento Administrativo de la Función Pública las siguientes: “6.1. Circular No. 20191000000157 del 18 de diciembre de 2019, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 6.2. Documento de lineamientos, implementación, con cuadros funcionales de movilidad, del 21 de

febrero de 2021. 6.3. Documento denominado Marco Jurisprudencial teórico, del 20 de mayo de 2021. 6.4. Documento denominado Experiencias Internacionales de Movilidad Laboral, informe realizado por el Dr. Pedro Alfonso Hernández, en desarrollo del Contrato de Prestación de Servicios destinado para tal fin. 6.5. Documento denominado Figuras de Movilidad Horizontal, documento de apoyo realizado por el Dr. Pedro Alfonso Hernández, en desarrollo del Contrato de Prestación de Servicios destinado para tal fin. 6.6. ABC de preguntas y respuestas de la movilidad horizontal, de fecha 04 de febrero de 2021.” 15 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 16 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 17 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 18 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro

Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01

30. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 199719, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

31. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Del agotamiento de la renuencia como requisito de procedibilidad

32. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en

renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste 20 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 19 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 20 3. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de

texto) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro

Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01

33. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”21.

34. Sobre este tema, esta Sección22 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que, si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto

muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular la demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos23” (Negrillas fuera de texto).

35. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

36. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de

octubre de 2011, exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 22 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia. 23 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Demandante: Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos Demandado: Presidente de la República y otro Radicación No.: 44001-23-40-000-2022-00013-01 propósito de agotar el requisito en mención.

37. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”24.

38. En este caso concreto, el actor presentó ante las autoridades demandadas solicitud con fecha del 12 enero de 202225 orientada a la “Constitución en renuencia Parágrafo del artículo 4º de la Ley 1960 de 2019”, en la que requirió cumplir con el mandato contenido en la referida norma para, en consecuencia, “ESTABLECER LOS

LINEAMIENTOS DE LA MOVILIDAD HORIZONTAL”.

39. Observa la Sala que, en el expediente, se encuentra la respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública a la petición referida26, en la que

le indica a la parte actora que como entidad competente para definir los criterios técnicos que orienten y aseguren la movilidad horizontal en el sector público, ha venido adelantando gestiones y desarrollando los análisis técnicos y jurídicos con el propósito de soportar los procesos de regulación a los que haya lugar para cumplir con el mandato legal advirtiendo que durante la presente vigencia el gobierno nacional expedirá la reglamentación correspondiente.

40. Por otro lado, no se encuentra en el expediente respuesta del presidente de la República sobre la constitución en renuencia presentada por el demandante el día 12 de enero de 2022, observándose que la defensa del primer mandatario ha sido insistente desde el inicio del proceso en alegar que frente a dicha autoridad no se agotó ese requisito de procedibilidad porque no recibió efectivamente el referido requerimiento y la parte actora no aportó prueba de recepción y radicación del mismo,