CE - 6_470012331000201200087011SENTENCIA20221011054527_TCListadoTitulados133131842151582916-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932)

Actor: FRANK JAVIER GUTIÉRREZ RADA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA

NACIONAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNRAMA JUDICIAL

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - LEY 906 DE 2004

Síntesis del caso: el señor Frank Javier Gutiérrez Rada fue capturado por integrantes de la Policía Nacional. La Fiscalía lo presentó ante un juez de control de garantías quien avaló la captura y dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra por la supuesta comisión de los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y utilización de uniformes de uso privativo de las Fuerzas Militares. Finalmente, el actor es absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 328 a 330 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena (fls. 314 a 325 cdno. apelación) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1) En escrito radicado el 29 de febrero de 2012 en la Oficina Judicial de Santa Marta (Magdalena) los ciudadanos Frank Javier Gutiérrez Rada, Sergio Manuel Gutiérrez Pertuz y Dunith Rada García actuando por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 1 a 9 cdno. ppal.) en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Nación-Rama Judicial

2 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia y Fiscalía General de la Nación con las siguientes súplicas: “II. Pretensiones Con los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la presente demanda, solicito a su señoría, se sirva declarar administrativamente responsables a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNRAMA JUDICIALDIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – MINISTERIO DE LA DEFENSA Y POLICÍA NACIONAL y condenarlos a pagar por los daños antijurídicos causados a mis poderdantes, por la privación injusta de que fuera objeto el señor Frank Javier Gutiérrez Rada y como consecuencia de lo mismo, por los daños y perjuicios morales, materiales, a la vida de relación y sicológicos, de la siguiente manera: 1) DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES Para el presente caso está demostrado el padecimiento de un perjuicio

moral en su mayor grado, por lo que solicitamos el reconocimiento de una indemnización equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 S.M.L.M.V.) para cada uno de los demandantes. Frank Javier Gutiérrez Rada, 100 S.M.L.M.V. Sergio Manuel Gutiérrez Pertuz, 100 s.m.l.m.v. Dunith Rada García, 100 s.m.l.m.v. (…). 2) DAÑO A LA VIDA DE RELACIÒN Lo anterior obedece al estado de zozobra, angustia, temor y padecimiento que sufrieron mis poderdantes, por las publicaciones y captura del señor Frank Javier, como también los comentarios morbosos de los vecinos en el barrio, que conllevaron a la mudanza para otro sector de la ciudad, comprometiéndose así el buen nombre de la familia Gutiérrez Rada para toda la vida, por lo que se le debe resarcir mínimamente con CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES (S. M.L.M) para cada uno de mis poderdantes. 3) INDEMNIZACIÓN POR DAÑO Y PERJUICIO SICOLÓGICO Mental y físico a favor de los demandantes, por valor de 100 salarios mínimos mensuales (s.m.l.m.) para cada uno de ellos.- Teniendo en cuenta, que aún hoy el señor Frank Javier viene sufriendo trastornos sicológicos y se encuentra en tratamiento siquiátrico por cuenta del Ejército Nacional, después de muchos meses de haber ocurrido los hechos y más aún de haber sido dado de baja como soldado.

4) DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES

Desde el día de su captura, 26 de junio de 2010, el joven Frank Javier no ha podido trabajar, no ha podido ganarse lo mínimo para su subsistencia, 3 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia primero por estar detenido y una vez en la calle, por la mala fama y desconfianza de la sociedad hacia él, por la captura y sindicación penal en su contra.- Además a lo anterior, le sumamos, que mi poderdante Frank Javier, aún está sufriendo trastornos sicóticos, productos (sic) de esa convivencia intramuros, con criminales de todas las gamas.- Situación que me lleva a solicitarle a su señoría, con todo respeto, que para efectos de señalar estos perjuicios materiales, tener en cuenta lo que resultare de la sumatoria de salarios mínimos mensuales, desde la fecha de la captura hasta el día que se pueda determinar la incapacidad de mi poderdante, por evaluación médico siquiatra, que le solicitaremos a su señoría por intermedio de Medicina Legal, ya que hoy, aún continúan los trastornos y tratamientos siquiátricos a mi poderdante, lo que le impide vivir en sociedad y menos conseguir un trabajo digno para sobrevivir como los otros seres humanos en sociedad.- Lo anterior, teniendo en cuenta el lucro cesante y el lucro cesante futuro, por considerar desde ya, que la incapacidad laboral será superior al 50%. Y teniendo en cuenta la vida probable del actor, hasta los 80 años,

conforme a la tabla de mortalidad.-

5. Para el presente, solicitamos audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación como requisito de procedibilidad, la cual fue declarada fallida, de lo cual anexamos la constancia del caso.

6. Ordenar que la sentencia con que termine este proceso, se le dé cumplimiento conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

7. Que los demandados sean condenados a pagar costas y costos del proceso.

8. Que sobre las anteriores sumas, se reconozca la indexación de la moneda colombiana, de conformidad a los boletines del DANE, desde la fecha de la privación injusta, hasta que se haga efectivo su pago. (fls.5 a 7 cdno. ppal. -Mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) El 29 de febrero de 2012 se asignó por reparto el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo del Magdalena (fl. 1 cdno. ppal.).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El día 26 de junio de 2010 a la altura de la Base Militar Papare de la ciudad de Santa Marta el señor Frank Javier Gutiérrez Rada fue capturado arbitrariamente por miembros del grupo Gaula de la Policía Nacional, sin orden de autoridad

4 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia

competente y sin que existieran circunstancias de flagrancia. 2) El señor Frank Javier Gutiérrez fue dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación. 3) La Fiscalía Cuarta Especializada ante el Gaula de Santa Marta imputó al señor Frank Javier Gutiérrez Rada los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y utilización ilegal de uniformes e insignias militares. 4) El 27 de junio de 2010 el señor Gutiérrez Rada fue presentado por la Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Marta ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Santa Marta con Funciones de Control de Garantías, autoridad que declaró la legalidad de la captura, avaló la imputación de la fiscalía como autor de los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y utilización ilegal de uniformes e insignias militares e impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. 5) El 9 de marzo de 2011 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia absolutoria a favor del señor Frank Javier Gutiérrez Rada. 6) A las accionadas se les atribuye responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la libertad que afrontó el señor Frank Javier Gutiérrez Rada y al escarnio público al que fue sometido debido a la incriminación. A los demandantes se les debe indemnizar por los perjuicios materiales e inmateriales que padecieron.

3. Contestación de las entidades demandadas Por auto del 9 de marzo de 2012 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Ministro de Defensa, el Fiscal

General de la Nación y el Director Ejecutivo de Administración Judicial (fls. 61 a 63 cdno. ppal.). 5 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia 1) La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional presentó escrito de contestación (fls. 71 a 80 cdno. ppal.) en el que se opuso a las pretensiones de la demanda por los siguientes argumentos: a) La captura del señor Frank Javier Gutiérrez Rada se produjo en circunstancias de flagrancia y luego de que se formulara denuncia por parte de la señora Bienvenida Rivas Pedroza, a su vez fue puesto a disposición de la autoridad competente dentro del término legal. En este orden la actuación desplegada dentro de la competencia de la Policía Nacional se ajustó a derecho. b) La Policía Nacional no está legitimada en la causa por pasiva frente a la pretensión de responsabilidad patrimonial por privación injusta de la libertad que solo es atribuible a la autoridad judicial competente. 2) La Fiscalía General de la Nación (fls. 92 a 97 cdno. ppal.) en contestación presentada el 28 de mayo de 2012 resaltó su ausencia de responsabilidad en el daño atribuido por la parte demandante conforme los siguientes argumentos: a) El rol de la fiscalía es limitado en el sistema procesal penal incorporado por la Ley 906 de 2004 pues si bien tiene a su cargo la investigación de los hechos con relevancia penal carece de capacidad dispositiva para afectar la libertad de las

personas. b) Al juez con función de control de garantías le compete la restricción del derecho a la libertad de los ciudadanos y en ese orden debe decidir sobre la legalidad de la captura realizada por la fiscalía y sobre la imposición de medidas de aseguramiento. 3) En su escrito de contestación radicado el 30 de mayo de 2012 la Nación-Rama Judicial (fls. 107 a 112 cdno. ppal.) se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: a) No está legitimada en la causa por pasiva para responder por las pretensiones formuladas por la parte actora pues el funcionario judicial dispuso mediante sentencia la absolución del demandante Gutiérrez Rada. 6 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia b) La actuación del juzgado que ejerció la función de control de garantías no fue arbitraria ni ilegal, por el contrario, se basó en el recaudo de pruebas efectuadas por la Fiscalía General de la Nación.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Magdalena en providencia proferida el 10 de mayo de 2017 negó las pretensiones de la demanda (fls. 314 a 325 cdno. apelación).

Como argumentos de su decisión el a quo señaló que el señor Frank Javier Gutiérrez Rada con su conducta gravemente culposa dio lugar al inicio de investigación penal en su contra y a que se le impusiera una medida de aseguramiento pues en el momento de su captura vestía un uniforme de uso

privativo de las Fuerzas Militares, adicionalmente portaba un artefacto con apariencia de arma de fuego y se encontraba acompañado de la persona de la que se predicaba había sido secuestrada por él, según denuncia formulada ante las autoridades que adelantaron el procedimiento de aprehensión. Para el a quo se configuró la culpa de la víctima y por ende el daño invocado por la parte actora no es imputable a las entidades demandadas.

5. Recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en escrito radicado el 30 de junio de 2017 (fls. 328 a 330 cdno. apelación), medio de impugnación que fue concedido en auto del 17 de julio de 2017 (fl.333 a 334) la parte actora manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: a) Desde el principio existió duda frente a la ocurrencia de los hechos descritos en la denuncia, del relato de la supuesta víctima es claro que entre los protagonistas de los hechos investigados existía una relación amorosa y por decisión libre la joven accedió a tener relaciones sexuales con su novio o compañero sentimental.

7 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia b) La eximente de responsabilidad declarada por el a quo no se configuró en el presente evento porque fueron falsos el secuestro y el acceso carnal que se imputaron al demandante, el porte de la pistola no tenía relación directa con los delitos atribuidos y el haberse encontrado al señor Gutiérrez Rada con un uniforme

del Ejército Nacional no daba lugar a entender que este desplegara una conducta dolosa o gravemente culposa. c) La privación de la libertad que padeció el señor Gutiérrez Rada es injusta en la medida en que se acreditó que finalmente fue absuelto por cuanto no se pudo establecer con certeza su conducta dolosa. d) Corresponde a la entidad demandada acreditar la configuración de alguna causal eximente de responsabilidad y su relación directa e incuestionable con el daño antijurídico producido, lo cual no se demostró en el presente evento.

6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto de 2 de octubre de 2017 (fl. 338 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 14 de diciembre de 2017 (fl. 340 ibidem) se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la parte demandante reiteró los argumentos de apelación (fls. 342 a 343 cdno. apelación) y la Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar la sentencia de primera instancia (fls. 349 a 357 cdno. apelación). El representante del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque el actor Gutiérrez Rada “al haber adoptado la decisión de vestir un uniforme de uso privativo de la fuerza pública y portar una navaja y un arma que en apariencia era real, hizo que estas

circunstancias se convirtieran en la causa determinante de la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva” y con ello se expuso de manera imprudente al daño que ahora se atribuye a las entidades demandadas 8 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia (fls. 373 a 385 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Frank Javier Gutiérrez Rada constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de las demandadas y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia únicamente la parte actora interpuso recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o

resolver lo que no fue objeto del recurso. Por lo anterior, la Sala en esta providencia adoptará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la providencia que absolvió al señor Frank Javier Gutiérrez Rada de los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y utilización ilegal de uniformes e insignias quedó ejecutoriada el 9 de marzo de 2011 (fl. 53 cdno. ppal.) y la demanda fue presentada el 29 de marzo de 2012 (fl. 9 cdno. ppal.), por lo que se concluye que la 9 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA1. 2) Revocará la decisión de primera instancia para en su lugar: i) declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad del señor Frank Javier Gutiérrez Rada, ii) exonerar de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, iii) condenar al Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Rama Judicial al pago de indemnización por perjuicios morales, iv) negar la indemnización por lucro cesante y daño a la salud y, v) reconocer una medida de satisfacción no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre.

3. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será

modificada, por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20182 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere 1 En este periodo se agotó el trámite de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos, cuya solicitud se presentó el 29 de abril de 2011 y finalmente se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio el 7 de junio de 2011 (fls. 32 a 34 cdno. ppal.). 2 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 10 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932)

Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que el señor Frank Javier Gutiérrez Rada fue privado de su libertad por cuenta del proceso 470016001018201001292 seguido en su contra por la supuesta participación en los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y utilización ilegal de uniformes e insignias de uso privativo de las Fuerzas Militares, desde el 26 de junio de 20103 hasta el 19 de noviembre de 2010 cuando se hizo efectiva la libertad dispuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta con Funciones de Conocimiento en audiencia del 17 de noviembre de 2010, con ocasión del sentido del fallo absolutorio4. 3.1.2 Existencia de daño especial La Sala advierte que al expediente de reparación directa no se aportaron los discos compactos que contienen las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, es decir, no se tiene certeza de los argumentos expuestos por el juzgado con funciones de control de garantías para disponer la restricción de la libertad del señor Frank Javier Gutiérrez Rada5,

aspecto este que impide un análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento; sin embargo, ante la posibilidad de que haya ocurrido un daño especial el caso se analizará por dicho régimen objetivo de responsabilidad. 3 Acta de derechos del capturado (fl. 17 cdno. ppal.). 4 Acta de audiencia de juicio oral del 17 de noviembre de 2010 (fl. 51 cdno. ppal.) y certificación expedida por la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Marta (fl. 54 cdno. ppal.). 5 Si bien se anunció en la demanda que se aportaban como anexo las actas de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento con su respectivo disco compacto (fl. 6 cdno. ppal.), los anunciados medios audiovisuales no reposan en el expediente y no se registró su aporte en el momento de la radicación del documento. Tampoco se formuló solicitud probatoria en la etapa procesal pertinente para obtener los aludidos medios documentales (auto de pruebas primera instancia fl. 150 cdno. ppal.). 11 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia Ciertamente, respecto del análisis por la privación injusta de la libertad es pertinente recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo. En efecto, si bien la Corte Constitucional, a partir del estudio del artículo 68 de la

Ley 270 de 1996, precisó que desde un régimen subjetivo existía responsabilidad del Estado ante una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, no lo es menos que la misma Corte Constitucional con la declaratoria de exequibilidad del inciso primero del artículo 65 precisó que la alusión de la responsabilidad por falla en el servicio no excluía ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, lo que incluye a la privación injusta de la libertad que, habilita endilgar responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones de atribución, así: “La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judicialespor falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus característicasocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la

inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política”6. Ahora bien, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; 6 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 12 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”7. En el presente proceso ante la inexistencia de otro régimen de responsabilidad por el cual se pueda estudiar el objeto de la controversia procederá su estudio por el régimen objetivo de daño especial. En ese sentido la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes:

1. El 27 de junio de 2010 el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santa Marta con Funciones de Control de Garantías declaró la legalidad de la captura del señor Frank Javier Gutiérrez Rada, avaló la imputación formulada por la fiscalía en contra del demandante Gutiérrez Rada por los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y utilización ilegal de uniformes e insignias militares e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva “por el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias militares” y se abstuvo de imponerla por los demás delitos endilgados, lo cual se extrae del acta de audiencias preliminares (fls. 40 a 41 cuaderno anexo 1). 2) El 27 de julio de 2010 la Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Marta radicó escrito por el cual acusó al señor Frank Javier Gutiérrez Rada en calidad de autor de los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y utilización ilegal de uniformes e insignias de uso privativo de las Fuerzas Militares. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453, MP Daniel Suárez Hernández.

13 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia Para la fiscalía se endilgaron los aludidos delitos porque, según el ente investigador, se demostró que el 25 de junio de 2010 a las 8:30 de la mañana el señor Frank

Javier Gutiérrez Rada: i) estaba vestido con el uniforme del Ejército Nacional, ii) tomó por la fuerza a la joven Mayra Alejandra García Rivas, quien había salido con una amiga y, procedió a intimidarla con un arma de fuego, iii) la obligó a subirse un taxi y dentro del rodante la amenazó con una navaja para que no hiciera escándalo, iv) la llevó a un hotel por el centro la ciudad donde se hospedaron en una habitación, v) la accedió sexualmente y de manera violenta en horas de la madrugada del 26 de junio de 2010 y vi) luego la “sacó “del hotel con destino a la ciudad de Barranquilla. El señor Gutiérrez Rada fue capturado a las 11:30 de la mañana cerca a unas instalaciones militares en la ciudad de Santa Marta por el señalamiento que hizo la madre de la joven quien a su vez denunció el secuestro de su hija por parte de Frank Javier Gutiérrez Rada ante los funcionarios de policía judicial del grupo

GAULA. El escrito de acusación refirió que en el procedimiento de captura le fue incautada un arma de fuego de juguete marca Omega, color gris y negra en buen estado, once ojivas de cartuchos calibre 5.56, una ojiva calibre 7.62, un proveedor de pasta para pistolas de juguete, una navaja multiusos material de metal y de color plateada sin marca, un par de botas militares en cuero de color negro, un uniforme completo en dril perteneciente al Ejército Nacional (fls. 33 a 38 cdno. ppal.). 3) En audiencia de juicio oral del 17 de noviembre de 2010 el Juzgado Tercero Penal

del Circuito con Funciones de Conocimiento emitió el sentido del fallo como absolutorio y en consecuencia ordenó la libertad del señor Frank Javier Gutiérrez Rada (fl. 51 cdno. ppal.). 4) En sentencia del 9 de marzo de 2011 el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta absolvió a Frank Javier Gutiérrez Rada por los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y utilización ilegal de uniformes e insignias ante la existencia de duda probatoria frente a la responsabilidad del acusado la cual se resolvió a su favor (fls. 42 a 50 cdno. ppal.). 14 Expediente 47001-23-31-000-2012-00087-01 (59.932) Actor: Frank Javier Gutiérrez Rada y otros Reparación directa Apelación sentencia El juez penal concluyó que “las distintas pruebas practicadas en el juicio oral no demuestran los hechos por los cuales se llamó a juicio al acusado, pues no existe prueba alguna de que la Joven Maira Alejandra García Rivas fuera accedida en contra de su voluntad por parte del acusado, tampoco que el acceso carnal fuera violento, es decir en contra de la voluntad de la víctima, pues como se dijo con antelación el único medio probatorio que tendría la entidad probatoria incriminatoria en este caso es el testimonio de la víctima y este se muestra a juicio de este Juzgador poco creíble, pues su recuento no tiene una secuencia lógica, aunado al hecho de que el acusado no se encuentra debidamente individualizado ni

plenamente identificado” y “aunque se dijo que la joven Maira Alejandra García Rivas presentaba golpes en distintas partes del cuerpo no se estableció la procedencia de los mismos”. Frente al