CE-66-1944-02-09

SOCIEDADES ANONIMAS – Constitución / SOCIEDADES ANONIMAS – Punible gestión del Gerente CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS Bogotá, nueve (09) de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: EMBOTELLADORA TROPICAL S A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ANONIMAS Referencia: En escrito de fecha 4 de septiembre del año de 1943, el doctor Humberto Gómez Naranjo, obrando como representante legal de la sociedad denominada Embotelladora Trópical S. A., demandó ante esta corporación la nulidad de las Resoluciones números 127 de 'fecha 26 de abril de 1943 y 239 de 22 de julio del mismo año, dictadas por la Superintendencia de Sociedades Anónimas.

Dicen así las Resoluciones mencionadas en los puntos acusados. La número 127, de 26 de abril de 1943: Primero. No es el caso de conceder el permiso solicitado para funcionar a la sociedad anónima denominada 'Embotelladora Trópical S. A., con domicilio en la ciudad de Barranquilla, por cuanto no se ha comprobado el cumplimiento de todas las formalidades legales, al tenor de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 58 de 1931. Segundo. Por los hechos enumerados en los considerándoos 2º y 3º de esta providencia, censurase al Gerente de 'Embotelladora Trópical S. A. señor Roberto

W. Young, y al Revisor Fiscal de la misma.

Tercero. De conformidad con el artículo 25 de la Ley 58 de 1931, decrétase en

favor de la Sociedad Embotelladora Trópical S. A.', del domicilio de Barranquilla, la pérdida de todas las acciones de ella que figuran como de propiedad del señor Roberto W. Young, Gerente de la misma. La número 239, de 22 de julio de 1943: Primero. Revócase el artículo 3º de la Resolución número 127, de 26 de abril de 1942. Segundo. Con excepción del citado artículo 3º, confírmase en todas sus partes la citada Resolución, y en consecuencia se niega la reposición pedida por el señor Roberto W. Young. Tercero. De conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, remítase a la autoridad competente copia autorizada de la presente providencia y de los demás documentos que sean necesarios para que, si es el caso, se inicie la investigación a que haya lugar. Cuarto. Copia autenticada de la presente Resolución será remitida a la Cámara de Comercio de Barranquilla para los fines pertinentes. El señor Fiscal, en su vista rendida con fecha 19 de diciembre de 1943, conceptúa que deben declararse nulas las resoluciones acusadas en la parte que niegan a la Embotelladora Tropical S. A., permiso para funcionar y dejarse en firme sus demás disposiciones. Tramitada la acción en forma legal, ha llegado el momento de decidirlo que fuere del caso, para lo cual se considera: Del estudio del expediente se infiere que los hechos que han dado origen a la acción propuesta pueden concretarse en los siguientes puntos: 1) Por escritura pública número 307, otorgada en la ciudad de Barranquilla el 13

de marzo de 1939, se constituyó la sociedad anónima denominada Embotelladora Tropical S. A., acto al cual concurrieron los señores Robert W. Young, Orlando W. Wilde, José Manuel Ariano E. y Charles L. Nichols, obrando este último como accionista fundador, y, además, como agente oficioso (según el texto de la escritura), de la señora Francés H. de Morrison, mujer casada, vecina de la ciudad de Méjico, en la República de Méjico. Con la gestión del señor Nichols se cumplió, según el demandante, el requisito exigido por el artículo 43 de la Ley 58 de 1931, según el cual es necesario un mínimo de cinco accionistas para constituir una sociedad anónima. 2) Suscrita la escritora de constitución, la sociedad comenzó a funcionar regularmente, convocándose las asambleas ordinarias de accionistas, eligiendo Gerente y demás empleados, asignándoles sueldos, e iniciándose por La Gerencia el impulso de los negocios hacia su giro u objeto social. Esto, mientras la Superintendencia resolvía sobre el permiso para funcionar de que había el artículo 10 de la Ley 58 de 1931. 3) Aproximadamente tres años después, la petición fue resuelta, luego de efectuarse una visita a la Compañía, en forma adversa a lo solicitado. De dicha providencia se recurrió oportunamente, dando origen a una nueva Resolución, la número 239, que solamente derogó la anterior en su artículo 3º, confirmándola en sus demás disposiciones. 4) Al entrar al estudio del permiso solicitado la Superintendencia encontró que no era el caso de concederlo por las siguientes razones: a) Por considerar que

habiendo actuado el señor Nichols como agente oficioso de la señora de Morrison, dicha gestión estaba subordinada, para su validez, a la posterior ratificación de dicha señora, de donde se concluía que sólo habían concurrido cuatro accionistas al acto de constitución de la sociedad, b) Por cuanto del estudio de la vida social de la Compañía se aprecian irregularidades y extralimitación de funciones del señor Robert W. Young, en su calidad de Gerente y del Revisor Fiscal, quien no puso oportuno remedio a la conducta irregular de la Gerencia. Por estos motivos la Superintendencia no sólo negó el permiso solicitado, sino que remitió los elementos de juicio y las pruebas allegadas de los manejos del señor Young a la autoridad penal competente, para que abriese la investigación criminal a que hubiese lugar. Como se ve, el estudio del Consejo debe concretarse a dos puntos principales: 1) Análisis jurídico de la constitución de la sociedad; y 2) Examen de las resoluciones acusadas, en cuanto censuran los manejos del Gerente y del Revisor Fiscal. Sobre el primer punto enunciado, es necesario tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 58 de 1931, la cual en su artículo 10 exige un mínimo de cinco accionistas para poder constituir una sociedad anónima. En el caso en estudio está clara la concurrencia de cuatro accionistas, quedando por dilucidar si la actuación del señor Nichols, como representante de la señora de Morrison, era suficiente para cumplir con ese requisito legal indispensable. Al respecto debe estudiarse la gestión realizada por el mencionado señor Charles

L. Nichols, desde los tres puntos de vista propuestos en autos: 1) El sostenido por

la Superintendencia de Sociedades Anónimas, según la cual se realizó una pura y simple gestión de negocios a favor de la señora de Morrison, es decir, no concurrieron cinco accionistas al acto de constitución de la sociedad, puesto que la actuación del señor Nichols estaba sajela, pata, ser válida, a la posterior ratificación de la agenciada. 2) El sostenido por el demandante, quien considera que dicha gestión constituye la figura jurídica conocida como estipulación por otro, que reglamenta nuestro Código Civil. 3) La tesis propuesta tambien por el demandante y sostenida por el señor Fiscal, que acaba por concluir que el caso en estudio debe considerarse como una forma de mandato. La Superintendencia de Sociedades Anónimas, con base en el texto de la escritura de constitución de la sociedad, en la cual aparece definida la conducta del señor Nichols como la de un agente oficioso, decide que la Compañía Embotelladora Trópical S. A. no puede haber surgido a la vida jurídica, ni tener existencia legal, desde luego que en la agencia oficiosa lo hecho por el gestor está sujeto a posterior ratificación del representado y mientras tanto no existe ninguna obligación de éste. Y es claro que esto debe ser así, puesto que de otra manera se burlarían los propósitos de la ley, ya que se podría defraudar a los terceros contratantes y a los nuevos inversionistas, al no ratificar lo actuado a título de agente oficioso. Pero si esta tesis de carácter general pudiera dar lugar a pareceres opuestos, no puede en cambio remitirse a duda, como cuando en el «caso de autos, con el agenciado se pretende completar el numero de personas

indispensable para la constitución de una sociedad anónima. Esta tesis sostenida por la Superintendencia la encuentra el Consejo ajustada a derecho, ya que cuando ella abocó el estudio del problema no fueron llevados los elementos de juicio que permitieran llegar jurídicamente a otras conclusiones. Del estudio actual del problema aparecen nuevas pruebas, que jurídicamente llevan al Consejo a diferentes conclusiones y a analizar el caso a la luz de estos nuevos elementos de juicio. En efecto, debe anotarse que la Superintendencia 'desconocía la existencia de una caria poder que la señora Francés II. de Morrison había dirigido al señor .Robert W. Young, con fecha 8 de febrero de 1939, es decir, un mes antes de suscrita la escritura de constitución, y en la cual expresa: Méjico, J). F., 8 de febrero de 1939. En adición a mi carta del 6 de enero de 1939, me es grato acompañar a la presente un giro sobre Nueva York por la cantidad de $ 5,000.00, moneda de los Estados Unidos, que a la rala de cambio del día, de $ 1.75, equivale a $ 8.750.00, colombianos, para que se inviertan en nuestra compañía. Para el caso de que al organizar la nueva compañía necesitare usted de poder, por medio de la presente lo autorizo para, votar o para encargar a un tercero que actúe en nuestro nombre. Si fuere necesario un documento de poder, le ruego hacérmelo saber en cuanto le fuere posible. Como se ve, esta carta constituye la manifestación clara y expresa del consentimiento, de la voluntad inequívoca de la señora de Morrison de formar

parte de la sociedad, suscribiendo y pagando una parte del capital social equivalente a $ 8.750.00, que quedaron representados en 875 acciones, como consta en la escritura pública por medio de la cual se constituyó la Compañía. Es claro, pues, que en ningún momento puede considerarse hoy a la señora de ; Morrison como desvinculada del acto de constitución, ya que el hecho de que pusiera a disposición del señor Young las cinco mil dólares de que habla en su carta y de que lo autorizara en forma tan amplia para representarla y delegar esa representación en un tercero, está afirmando, indiscutiblemente, el conocimiento que la señora de Morrison tenía de que iba a ser representada en el acto de constitución. Existe un vínculo jurídico, una íntima conexión entre la voluntad manifiesta de la representada y lo actuado por el señor Nichols, quien se movía en el acto de constitución como, legítimo representante de dicha señora, como queda demostrado por las siguientes consideraciones: En la carta de ocho de febrero la señora Morrison faculta al señor Robert W. Young para votar o encargar a un tercero que actúe en nuestro nombre, constituyendo tal declaración un mandato o representación, ya que el articulo 2149 del Código Civil establece que el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. Ahora bien: el mandatario podía en este caso hacer uso del mandato en dos formas: asumiendo él mismo la representación de su mandato

o delegando esa función en un tercero, es decir, encargando a otra persona para que actuara a nombre y en representación del comitente. Fue así como el .señor Young delegó virtualrmente tal representación en la persona del señor Nichols, quien gestionó como resultado del perfecto acuerdo de voluntades xistente, acuerdo que se hace más patente si se tiene en cuenta que con fecha 15 de marzo de 1939 la señora de Morrison confirió poder ante el Cónsul General de Colombia en Méjico, a favor precisamente del citado señor «Nichols y para el efecto ya determinado expresamente de representarla en todo lo concerniente a la organización de una sociedad: Para suscribir, a nombre de dicha señora Francés H. de Morrison, acciones del capital social de dicha sociedad hasta por la cantidad de cinco mil dólares, moneda de los Estados Unidos de Norte América, o su equivalente en moneda nacional de la República de Colombia, para comparecer ante el Notario Público a fin de otorgar escritura pública constitutiva de dicha sociedad, para recibir ios títulos de acciones expedidos como resultado de dicha suscripción> para firmar cualquier documento y seguir todos los trámites necesarios en ejercicio del. mandato conferido por el presente. , Estando establecido de manera evidente que sí existió un poder de la representada y que según tal poder resulta la gestión del señor Nichols como la de un verdadero mandatario, no debe aceptarse como válida la denominación que en la escritura se hace de tal gestión, calificándola como de simple agencia oficiosa, puesto que el articulo 1618 del Código Civil prescribe que, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las

palabras. Tampoco debe aceptarse la tesis de que existió una estipulación por otro, porque ha quedado establecido que el señor Nichols actuaba en calidad de legítimo representante y no de estipulante oficioso de una tercera persona y su gestión no estaba sujeta a la posterior aceptación de tercero, ni el contrato era revocable por la sola voluntad de las partes que a él concurrieron, ni lo que es más claro, la señora de Morrison sí conocía el negocio para el cual iba a ser representada. Para el Consejo, después de estas consideraciones, es clara la existencia jurídica y legal de esa sociedad, por cuanto se cumplieron los requisitos establecidos por la Ley 58 de 1931, y en consecuencia y en virtud de las pruebas traídas al juicio habrán de considerarse nulas las resoluciones acusadas en la parte que niegan el nacimiento jurídico de la Embotelladora Tropical S. A. como sociedad anónima. En cuanto al segundo de los puntos principales que deben tratarse en este fallo, es decir, el referente a las censuras que se hacen por parte de la Superintendencia a los manejos del Gerente y del Revisor Fiscal, es necesario para estudiarlo tener en cuenta las siguientes consideraciones: Ante todo precisa establecer que la Superintendencia, al censurar los manejos del Gerente y del Revisor, no entró a calificar el carácter delictuoso que pudieren tener tales actos, sino que los puso en conocimiento de la autoridad penal competente para que se decidiera sobre ellos. Esta conducta de la Superintendencia, que el demandante considera viciada por cuanto no reconoce a dicho organismo atribución para dictar esa clase de

providencias, debe respaldarse, porque se apoya en la letra y en el espíritu de las disposiciones que le dieron origen. El argumento del demandante falla por su base, desde luego (pie al crear la ley una Superintendencia de Sociedades Anónimas, implícitamente le estaba otorgando facultades de control que hicieran efectiva su labor. No es al Consejo a quien corresponde decidir sobre si la administración que el señor Young hizo del mandato conferido se ajusta o nó a derecho; a esta corporación sólo corresponde examinar si la resolución acusada, en la parte que se refiere a la conducta del Gerente de Embotelladora Trópical S. A., fue legalmente dictada y si su contenido es violatorio o nó de una norma superior. Al respecto es suficiente decir que medidas de esta índole no están por su naturaleza sometidas a la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, la orden de investigar penalmente determinadas actividades corresponde no sólo a facultades naturales de todo funcionario público, sino que es un imperativo legal para éstos, cuan doquiera que observen hechos que consideren irregulares o delictuosos. En los juicios administrativos no pueden considerarse esas medidas, porque se podría llegar a apreciaciones o conclusiones que resultaran en contradicción con las que dedujera la justicia ordinaria. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1) Es nula la primera parte de la Resolución número 127, da 26 de abril de 1943, por la cual se negó a la Embotelladora Trópical S. A, el permiso para funcionar.

1. Niéganse las demás peticiones de la demanda. 3) Envíese copia a la Cámara de Comercio de Barranquilla para los fines pertinentes.

Notifiquese, copíese, publíquese y archívese.

ANIBAL BADEL, GONZALO GAITAN, GABRIEL CARREÑO MALLARINO,

GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS, CARLOS RIVADENEIRA G., DIOGENES

SEPULVEDA MEJIA, TULIO ENRIQUE TASCON., LUIS E. GARCIA V.,

SECRETARIO