CE-66001-23-31-000-1995-3504-01(6512)-2001

DAÑO EMERGENTE - Obedece a disminución patrimonial del acreedor / CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Improcedencia de condena por mejoras locativas / MEJORAS - No hay lugar a su reconocimiento por nulidad de los actos que ordenaron el cierre de establecimiento En el caso sub examine, el Tribunal acogió el dictamen pericial conforme al cual en el establecimiento de comercio del actor se efectuaron mejoras o reparaciones locativas, certificadas por el Ingeniero Jorge Ramírez, que a la fecha del mismo ascendían a la suma de $15.872.928, consistentes en “Demolición revoque, revoque de muros, Estuco y pintura del local y del cielo raso". Teniendo en cuenta que el concepto de daño emergente obedece a la disminución patrimonial del acreedor, conforme lo prevé el artículo 1612 del Código Civil, estima la Sala que en el evento sub lite al haberse ordenado a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, la reapertura del establecimiento de comercio, no había lugar a dicha condena, pues de tales mejoras puede disfrutar el actor al entrar nuevamente en funcionamiento el mismo. Es decir, que el demandante no sufrió pérdida patrimonial alguna en cuanto a las inversiones que efectuó por reparaciones locativas en el inmueble a objeto de adecuarlo a la actividad para la cual se le concedió el uso del suelo: salón de bingo, pues éste, en virtud de la sentencia va a seguir funcionando. Asunto diferente se presentaría si persiste la clausura o sellamiento; como también es diferente lo que dejó de

percibir durante el cierre, aspecto este último relacionado con el lucro cesante, cuyo reconocimiento fue negado en la sentencia, y que no fue apelada por el actor. Para la Sala la condena al daño emergente carece de causa ante la orden de reapertura del establecimiento de comercio, por lo que debe revocarse la sentencia que condenó a la entidad demandada al pago de una suma de dinero por tal concepto; lo cual la releva de entrar a analizar si era procedente o no que el tercero llamado en garantía entrara a responder por dicha condena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 66001-23-31-000-1995-3504-01(6512)

Actor: JAIRO DE JESUS JARAMILLO OROZCO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada del Municipio de Pereira contra la sentencia de 23 de junio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor JAIRO DE JESUS JARAMILLO OROZCO, a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, tendiente a

que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 562 de 11 de junio de 1996, “POR MEDIO DE LA CUAL SE ORDENA EL CIERRE DEFINITIVO DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DENOMINADO ROYAL BINGO CLUB, UBICADO EN LA CRA 8ª No. 1518 DE PEREIRA”; 669 de 12 de julio de 1996, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO POR LA DOCTORA MARIA DEL PILAR OSPINA GAVIRIA, APODERADA DEL SEÑOR JAIRO DE JESUS JARAMILLO O”, expedidas por el Secretario de Gobierno Municipal de Pereira; y 785 de 14 de agosto de 1996, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor JAIRO DE JESUS JARAMILLO OROZCO”, expedida por el Alcalde del Municipio de Pereira. 2ª: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene abrir el establecimiento de comercio denominado ROYAL CLUB BINGO, de propiedad del actor; se declare que el Municipio de Pereira le debe por daño emergente la suma de setenta y tres millones doce mil trescientos pesos, que corresponde al valor de la inversión que efectuó en el establecimiento de comercio cuando le concedieron el uso del suelo. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que se violaron los artículos 2º, inciso 2º, 6º, 25, 49, 73, 333 y 336 de la Constitución

Política; 12, 42 y 43 de la Ley 10ª de 1990, que establecen la libre empresa, el derecho al trabajo, la imposibilidad de revocar un acto administrativo sin el consentimiento expreso del titular, el deber del Estado de atender la salud de los colombianos, que se logra con lo obtenido de las rentas que pagan los monopolios que ejercen las actividades de suerte y azar y el funcionamiento de máquinas electrónicas. Que es clara la violación de tales normas, ya que en forma arbitraria le están menoscabando un derecho adquirido, como el del uso del suelo que le fue conferido para un establecimiento de comercio, en el cual se procedió a invertir, de inmediato, una millonaria suma de dinero. 2º: Que la Administración Municipal debió analizar su situación y tener en cuenta que se le estaba dando empleo a un sinnúmero de personas, lo que contribuye a mejorar la crisis social que sufre el país, pues el establecimiento había venido funcionando desde diciembre de 1995, con permiso para juegos de suerte y azar “salón de juegos JAHO 2”. 3º: Que se violó el principio de igualdad pues, existen más juegos de suerte y azar en el Municipio de Pereira. 4º: Según el actor, con la expedición de los actos acusados las autoridades se extralimitaron en sus funciones al no tener una visión clara en cuanto a que las decisiones administrativas deben ser justas. Que es tan evidente el derecho adquirido del demandante, que la misma Secretaría Jurídica, a través del Oficio de 2 de abril de 1996 le recomendó al Jefe del Departamento de Control, Seguridad y Vigilancia que adelantara gestiones tendientes a obtener de los

propietarios de los establecimientos en cuestión la autorización expresa y por escrito para entrar a revocar los usos del suelo otorgados. 5º: Que los actos acusados están falsamente motivados, porque no es cierto que el establecimiento de comercio inicialmente denominado “BINGO JAHO” hubiera sufrido tres cierres temporales ya que ahí funcionaban máquinas electrónicas. 6º: Señala el actor que el trabajo, además de ser un valor y un derecho, es una obligación social; y no puede perderse de vista que los juegos permitidos por la ley han generado empleo; subsisten más de 30 familias del sueldo pagado por estos empresarios. Expresa que con la expedición de la Ley 10 de 1990, que declaró arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio del sector salud a todas las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, se crearon diversos establecimientos comerciales en todo el país con el objeto de desarrollar esta actividad, previo el cumplimiento de los requisitos impuestos por ECOSALUD, entidad encargada del manejo y administración del monopolio rentístico. 7º: Que la Constitución y la Ley protegen la explotación comercial de los juegos de suerte y azar y los actos acusados están constriñendo la libertad de empresa de una actividad económica lícita, a sabiendas de que las rentas obtenidas por estos monopolios están destinadas, exclusivamente, a los servicios de salud del pueblo colombiano. 8º: Que ECOSALUD es la que está facultada para explotar y otorgar los permisos de explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar.

9º: Según el actor los actos acusados olvidaron el contenido del artículo 333 de la Constitución Política, cuyo texto transcribe. 10º: Que si las personas que explotan una actividad lícita hacen inversiones, de acuerdo con unos requisitos llenados a cabalidad, como lo ordenan el Decreto 2150 de 1995 y la Ley 232 del mismo año, no se puede, de un momento a otro, expedir un acto administrativo menoscabando sus intereses patrimoniales. Que se manifiesta en los actos acusados que el interés general prevalece frente al particular, olvidándose que el actor, en virtud de la autorización que se le confirió para que abriera su establecimiento, invirtió grandes sumas de dinero en este proyecto; cumplió con los requisitos exigidos; la actividad desarrollada es lícita, ya que no se presentan situaciones que afecten el orden público, pues no se venden bebidas embriagantes y el juego es estrictamente familiar. 11º: A juicio del actor se violó el artículo 73 del C.C.A., porque frente al uso del suelo autorizado del establecimiento de comercio denominado ROYAL BINGO de su propiedad se creó un derecho adquirido que no puede ser desconocido por un acto posterior, a menos que medie su consentimiento expreso, como lo ordena tal norma. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados, ordenar la apertura del establecimiento de comercio del actor y condenar al pago de $15.873,928, por concepto de daño emergente, considerando al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que debe establecerse, en primer término, si el establecimiento cerrado, denominado

“ROYAL BINGO CLUB” es un establecimiento nuevo, o se trata del mismo llamado

“JUEGOS JAHO”.

Que de las pruebas obrantes en el expediente, aparece lo siguiente: 1-. En el mes de diciembre de 1995 se otorgó un uso del suelo al establecimiento JUEGOS JAHO, de propiedad del señor Jaime Hoyos Guzmán, cuya actividad era el juego de bingo y máquinas; y que según la administración municipal fue mal otorgado por ser contrario al Acuerdo 068 de 1995. 2.- Con fecha 7 de marzo se da un uso del suelo por parte de la Secretaría de Control Físico del Municipio de Pereira al establecimiento comercial denominado “ROYAL BINGO CLUB”, de propiedad del actor, cuya actividad es el juego de bingo; y también la Administración reconoció que el mismo violaba el Acuerdo 068 de 1995. 3.- A folio 71 del cuaderno de pruebas obra copia del modelo de contrato de venta de establecimiento de comercio de 29 de febrero de 1996, de la Cámara de Comercio de Pereira, suscrito por el señor Jaime Hoyos Guzmán como vendedor y Jairo Jaramillo, como comprador, cuyo objeto es la transferencia a título de venta del establecimiento denominado “SALA DE JUEGOS JAHO No. 2”, cuya actividad comercial es: juegos de suerte y azar.

4. A folio 72 del mismo cuaderno obra copia del formato de algunos cambios sujetos a registro de la Cámara de Comercio de Pereira, donde consta que el actor cambió el nombre del establecimiento de comercio que había adquirido, por el de “ROYAL CLUB BINGO”; y a folio 2 del cuaderno núm. 1 aparece certificado de matrícula de persona

natural en la Cámara de Comercio, conforme al cual desde el 6 de marzo de 1996 aquél se encuentra registrado con el número de matrícula 89942-1; además se certifica que dicho número corresponde al mismo que tenía “JUEGOS JAHO No. 2”, cuya matrícula fue renovada el 12 de enero de 1996, cuando aún no se había vendido el establecimiento. De lo anterior colige el Tribunal que el establecimiento comercial “JUEGOS JAHO No. 2”, de propiedad de Jaime Hoyos Guzmán fue vendido a Jairo de Jesús Jaramillo, quien estaba en su derecho de cambiarle el nombre, como lo hizo, por el de “ROYAL BINGO CLUB”; lo que no implica que necesariamente deba cambiarse la matrícula que tenía el anterior, pues podía seguir funcionando con la misma, ya que la enajenación se presume hecha en bloque o como unidad económica. Que respecto de la solidaridad entre el enajenante y el adquirente, se ciñe a lo dispuesto en el Código de Comercio, por lo que deben responder solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación (artículo 528). Que la Resolución núm. 562 de 11 de junio de 1996 ordenó el cierre definitivo del establecimiento “ROYAL BINGO CLUB”, aduciendo, entre otras causales, que el establecimiento “JUEGOS JAHO No. 2” ya tenía un proceso policivo-administrativo; que había sido cerrado con anterioridad, lo cual, en aplicación del artículo 214 del Código Nacional de Policía le permite a la primera autoridad de policía cerrar el establecimiento, cuando se reincide en los hechos que hayan dado lugar al cierre temporal; pero, enfatiza

el a quo, sucede que el establecimiento que había sufrido dichas sanciones fue enajenado y éstas no se transmiten por enajenación, ni existe solidaridad frente a ellas, como sí la hay respecto de las obligaciones tributarias. Que distinto sería si el nuevo propietario hubiera incurrido en hechos que dieran lugar a un procedimiento policivo-administrativo, frente al cual era necesario atender el debido proceso y ante todo, indicar en qué consistió la falta para así poder aplicar la sanción. Señala el Tribunal que en el mismo acto administrativo demandado, por el cual se impuso el cierre, se dice que el nuevo propietario fue llamado a declaración de descargos ante la Secretaría de GobiernoDivisión de Control y Vigilancia-, y que cuando se le preguntó si su establecimiento había sido cerrado contestó que no, pues lo cierto es que el establecimiento “ROYAL BINGO” no había sido cerrado. Que en el cuaderno de antecedentes administrativos núm. 3 consta que el establecimiento “JAHO 2” sí había sido cerrado dos veces porque el uso del suelo no era conforme. Pero que, sin embargo, la Administración Municipal le dio el uso del suelo conforme al actor, nuevo propietario del establecimiento, el día 7 de marzo de 1996, quien al cumplir con todos los requisitos inició su negocio, haciendo inversiones en él, como quiera que no tenía la obligación de conocer las normas en que se basó la Administración para otorgarle el uso del suelo, ni mucho menos si estaban o no ajustadas a derecho, pues es ella la que tiene el deber de expedir sus actos de conformidad con la ley y las normas que les sirven de soporte, por lo que no resulta de recibo el argumento de la

demandada en cuanto a que el actor se valió de un error de uno de sus agentes para lucrarse. Que la Resolución 562 de 11 de junio de 1996 también invoca como causal de cierre el hecho de que el uso del suelo autorizado resultó violatorio del Acuerdo Municipal 068 de 1995; y frente a ella le asiste razón al demandante en cuanto sostiene que la expedición del uso conforme le creó una situación jurídica particular y concreta, que no puede ser desconocida por un acto posterior sin su consentimiento, conforme al artículo 73 del C.C.A. A juicio del Tribunal si dicho acto era violatorio del referido Acuerdo ha debido la Administración demandarlo. De otra parte, añade el a quo que es equivocado el argumento de la Administración Municipal relativo a que lo ocurrido fue el decaimiento del acto administrativo ya que si bien ambos fenómenos (la revocatoria y el decaimiento) determinan la pérdida de la fuerza ejecutoria, éste se da por circunstancias posteriores a la expedición del acto, que se producen independientemente de la voluntad de la Administración. Por las consideraciones anteriores el a quo accedió a declarar la nulidad de los actos acusados y frente al restablecimiento del derecho ordenado, tuvo en cuenta lo siguiente: Que consecuencia de tal declaratoria es la de ordenar la apertura del establecimiento denominado ROYAL CLUB BINGO. En cuanto a la indemnización por daño emergente, accedió a ella con base en el experticio rendido en el proceso relacionado con el valor de las mejoras que el actor le hizo al local por $15.873.928; y la denegó frente al lucro cesante.

Finalmente, el a quo le dio razón a la Compañía de Seguros Atlas S.A., en cuanto se opuso al llamamiento en garantía, aduciendo que la póliza tiene por objeto indemnizar pérdidas económicas por perjuicios materiales resultantes de accidentes producidos durante la ejecución de actividades propias del asegurado. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada del Municipio de Pereira circunscribe su inconformidad, únicamente “…en lo que concierne a las pretensiones de restablecimiento del derecho en lo que toca con el

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE” (folio 194).

Aduce dicha apoderada que el juez administrativo determinó que el Municipio de Pereira debía indemnizar al actor a título de daño emergente, teniendo en cuenta el experticio practicado el 19 de febrero de 1998, el cual no ha debido valorar, como lo hizo, ya que el mismo no contiene ninguna clase de análisis. Que la póliza núm. 374 de seguros suscrita entre el Municipio de Pereira y la Compañía de Seguros Atlás abarca lo referente a la responsabilidad civil extracontractual. Comprende responsabilidad por “operaciones” con un monto asegurable de $300.000.000; y que pese a decir que la indemnización cubre las pérdidas económicas de la entidad por concepto de procesos civiles promovidos en su contra por terceras personas a las cuales se les causen perjuicios físicos o materiales por “accidentes”, no se puede llegar a la conclusión de que se refiera a accidentes automovilísticos, caseros u otros, sino que debe entenderse como “suceso eventual o acción de la que

involuntariamente resulta daño para las personas o las cosas”; amén de que la póliza es clara en cuanto consagra la indemnización “por los accidentes producidos durante la ejecución de las actividades propias del asegurado”; y en la página 2, capítulo “otros conceptos asegurables” se encuentra “Amparo automático de nuevos predios y actividades”, lo que no deja duda de que cubre las actividades normales del Municipio, como la de expedir actos administrativos. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que, como ya dijo, la recurrente únicamente planteó inconformidad frente a la decisión del a quo que la condenó al pago del DAÑO EMERGENTE, razón por la cual la Sala se circunscribirá a este aspecto, es decir, que en lo tocante a la declaratoria de nulidad y a que como consecuencia de ella se reabra el establecimiento de comercio del actor, la sentencia debe permanecer incólume. En el caso sub examine, el Tribunal acogió el dictamen pericial obrante a folios 75 a 76 del cuaderno núm. 2, conforme al cual en el establecimiento de comercio del actor se efectuaron mejoras o reparaciones locativas, certificadas por el Ingeniero Jorge Iván Ramírez Duque, que a la fecha del mismo ascendían a la suma de $15.872.928, consistentes en “Demolición revoque, revoque de muros, Estuco y pintura del local y del cielo raso". Ahora, teniendo en cuenta que el concepto de daño emergente obedece a la disminución

patrimonial del acreedor, conforme lo prevé el artículo 1612 del Código Civil, estima la Sala que en el evento sub lite al haberse ordenado a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, la reapertura del establecimiento de comercio, no había lugar a dicha condena, pues de tales mejoras puede disfrutar el actor al entrar nuevamente en funcionamiento el mismo. Es decir, que el demandante no sufrió pérdida patrimonial alguna en cuanto a las inversiones que efectuó por reparaciones locativas en el inmueble a objeto de adecuarlo a la actividad para la cual se le concedió el uso del suelo: salón de bingo, pues éste, en virtud de la sentencia va a seguir funcionando. Asunto diferente se presentaría si persiste la clausura o sellamiento; como también es diferente lo que dejó de percibir durante el cierre, aspecto este último relacionado con el lucro cesante, cuyo reconocimiento fue negado en la sentencia, y que no fue apelada por el actor. Así las cosas, para la Sala la condena al daño emergente carece de causa ante la orden de reapertura del establecimiento de comercio, por lo que debe revocarse la sentencia que condenó a la entidad demandada al pago de una suma de dinero por tal concepto; lo cual la releva de entrar a analizar si era procedente o no que el tercero llamado en garantía entrara a responder por dicha condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIEGASE la pretensión de restablecimiento del derecho relativa al daño emergente. Tiénese al doctor HAMID VEGA PEREZ, como apoderado del actor, de conformidad con el poder obrante a folio 21 del cuaderno del recurso. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de marzo de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA