CE-66001-23-31-000-1998-00127-01(17864)-2011

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN PROBATORIO / MEDIOS DE PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / VALIDEZ DE LA PRUEBA /

AUTENTICACIÓN DE DOCUMENTO / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO /

VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRUEBA DOCUMENTAL De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 168 del C. C. A. en los procesos que se siguen ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto sean compatibles, se aplican las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil. (…) Según el Código de Procedimiento Civil los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, pudiendo consistir estas en transcripción o reproducción mecánica, pero para que las copias tengan el mismo valor probatorio que el original es indispensable que hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentra el original o copia auténtica; que se autentiquen por notario previo cotejo con el original o copia autenticada, o que se compulsen del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial. (…) las copias simples carecen de valor probatorio porque no pueden ser apreciadas ni formar el convencimiento del juzgador ya que, de acuerdo con la normatividad mencionada, sólo los originales o las copias provistas de

autenticidad tienen esa virtualidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C023 de 1998.

CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO

EN CONCIENCIA / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA /

CONCEPTO DEL FALLO EN CONCIENCIA / BUENA FE GUARDADA /

VERDAD SABIDA

[E]l fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de abril de 2010; Exp. 18478; C.P. Enrique Gil Botero, de 11 de agosto de 2010; Exp. 18636; de 28 de abril de 2010; Exp. 33407; de 26 de mayo de 2010; Exp. 36085, de 3 de marzo

de 2010; Exp. 37889; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 3 de abril de 1992; Exp. 6695, de 4 de mayo de 2000; Exp. 16766; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de 2 de octubre de 2003; Exp. 24320; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 14 de septiembre de 1995; Exp. 10468, de 18 de junio de 2008; Exp. 34543; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 9 de agosto de 2001; Exp. 19273, de 23 agosto de 2001; Exp. 19090; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 13 de febrero de 2006; Exp. 29704; C.P. German Rodríguez Villamizar, de 27 de abril de 1999; Exp. 15623, de 16 de abril de 2000; Exp. 18411, de 21 de febrero de 2011; Exp. 38621; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 24 de marzo de 2011; Exp. 38484; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y 30 de marzo de 2011; Exp. 39496; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. PRUEBA DEL CONTRATO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / CONTENIDO DEL CONTRATO / FALTA DE LA PRUEBA / INEFICACIA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / REQUISITOS

DEL CONTRATO ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

[R]eposando en el expediente sólo copia simple de los documentos que supuestamente contienen los contratos que las partes dicen haber celebrado, esto

es de copias que carecen de valor probatorio, resulta que está huérfana de prueba la existencia de tales negocios jurídicos y por consiguiente de los derechos y obligaciones que pudieron haber surgido en razón de ellos a favor y a cargo de cada una de las partes. En efecto, siendo el contrato estatal un negocio jurídico solemne porque debe constar por escrito, salvo algunos casos de urgencia manifiesta, la única prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad constitutiva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil y 232 del Código de Procedimiento Civil. Así que para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito. Cuando se pretende exigir el cumplimiento de obligaciones surgidas de un contrato o la indemnización de los perjuicios causados con su incumplimiento, o lo uno y lo otro, la primera carga probatoria que asume el demandante es precisamente la de demostrar la existencia de ese negocio jurídico porque demostrando esto también demostrará, por contera, las obligaciones que de él surgieron.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1760 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 232

FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO /

PRESTACIÓN DE SERVICIO DE SALUD / INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES / HISTORIA CLÍNICA – No prueban la efectiva prestación del servicio / INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA OBLIGACIÓN / FALTA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / AUSENCIA DE LA PRUEBA Si las obligaciones no están demostradas resulta imposible constatar su incumplimiento y en consecuencia no podrá establecerse que cualquier daño sufrido por la actora sea la consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo del demandado pues se ignora cuáles son. De otro lado, además de tampoco aparecer demostrado cuáles fueron los daños que sufrió la actora ni su valor, hay ausencia de medios de convicción que señalen de manera inequívoca que efectivamente prestó los servicios de atención a los pacientes que figuran en unos listados que en su gran mayoría también están en copia simple y que esos pacientes eran a la vez beneficiarios del ISS. Ahora, los anexos que allegó el ISS son historias clínicas que por sí mismas no enseñan la efectiva prestación del servicio debidamente autorizada ni su valor. (…) Por consiguiente, esta orfandad probatoria lo que impone por sí misma es la decisión de negar todas las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00127-01(17864)

Actor: INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIO DE SALUD MEDICINA

ALPHA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (RECURSO DE APELACIÓN) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 19 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda, mediante la cual declaró que el ISS incumplió los contratos que celebró con la demandante y por consiguiente lo condenó a pagar la suma de $31.164.265 aunque negó las restantes pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En demanda presentada el 23 de febrero de 1998,1 la Institución Prestadora de Servicio de Salud Medicina ALPHA solicitó que se declarara que entre demandante y demandado existió una relación contractual en virtud de la cual se le ordenó a aquella que atendiera a los usuarios que no se encontraban en la lista sistematizada de la entidad contratante cuyo número ascendió a 8.743.

1 Folios 194 a 212 del cuaderno No. 1. Pidió además que se declarara que la suma pactada por la atención de cada usuario fue de $3.500, hiciera uso o no del servicio, que la actora actuó de buena fe al atenderlos, que el accionado incumplió con el pago de los servicios prestados y que como consecuencia de esto sufrió perjuicios morales y materiales que deben ser indemnizados. Finalmente demanda que se liquiden las sumas que el ISS le adeuda por todos estos conceptos, junto con los reajustes e intereses correspondientes.

Estimó la cuantía en $120.000.000,oo.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones Dice la demandante que ella y el ISS celebraron los contratos 329 de octubre de 1995, 317 de diciembre de 1995 y 022 de febrero de 1996 cuyo objeto era la prestación de los servicios de salud del primer nivel de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con la atención médica ambulatoria, la salud oral y los medicamentos.

Afirma que por medio del Oficio No. 0126154 del 15 de diciembre de 1995 el ISS ordenó a Medicina Alpha que atendiera los usuarios no sistematizados que le remitiera su Departamento Comercial, debiendo incluirlos en lista aparte y en la cuenta de cobro del mes siguiente. Agrega que de buena fe aceptó la modificación de los contratos y atendió un total de 8.743 usuarios que no estaban en la lista sistematizada del ISS. Asegura que el ISS no ha cancelado el valor de estos servicios no obstante que fueron prestados y que se presentaron las correspondientes cuentas de cobro, comportamiento este que le ha causado perjuicios morales y materiales.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del término el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que no aprovechó la demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 19 de noviembre de 1999 el Tribunal Administrativo del Risaralda

declaró que el ISS incumplió los contratos que celebró con la demandante y por consiguiente lo condenó a pagar la suma de $31.164.265 aunque negó las restantes pretensiones de la demanda.2 Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Encuentra demostrado el juzgador que el ISS remitió pacientes para ser atendidos por la demandante aunque no figuraban en los registros que oficialmente aquel llevaba pero no encuentra probado que todos los pacientes atendidos lo fueron en razón de la correspondiente autorización que para ello que exigía el Oficio No. 0126154, razón por la cual concluye que la demandada incumplió los contratos celebrados y que para el reconocimiento de lo debido ha de “acudir a la equidad, la justicia de cada caso, y proceder a fijar la indemnización…” 3 Condena entonces al demandado al pago de $31.164.265 que fue la suma que la demandante propuso como fórmula en la audiencia de conciliación celebrada en este proceso el 28 de abril de 1999, a pesar de que la propuesta conciliatoria no fue aceptada por el ISS.4 Finalmente el Tribunal dice que como no están probados los perjuicios morales ni materiales no pueden prosperar las pretensiones que piden su reconocimiento. 2 Folios 295 a 311 del Cuaderno No. 1. 3 Folio 309 del c. No. 1. 4 Folio 310 del c. No. 1; folios 263 y 278 del mismo cuaderno.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó el demandado.

Aduce el recurrente que la demandante presentó unos listados que no reunen los

requisitos que exige la entidad para poder cobrar lo adeudado amén de no existir prueba que establezca el número real de pacientes atendidos y que ellos contaban con la correspondiente boleta de autorización suscrita por el Jefe del Departamento Comercial.5 Agrega que no se explica de qué elementos de juicio echa mano el Tribunal para deducir el incumplimiento como tampoco dice en qué consistió este, ni señala los fundamentos de la cuantificación.6 Sostiene que el fallador no puede recurrir a la equidad o a la justicia para solucionar el asunto porque debe basarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.7 Concluye entonces que como no hay prueba de la atención de los pacientes relacionados en las listas, ni de que estos fueran afiliados al ISS, ni que las cuentas reunieran los requisitos para proceder a la cancelación de su valor, la sentencia no podía ser condenatoria y por ello pide que se revoque.8

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en ésta instancia.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo procesalmente actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes 5 Folio 313 del c. No. 1. 6 Folio 323 del c. No. 1. 7 Ibidem. 8 Folio 324 del c. No. 1.

V. CONSIDERACIONES

1. En este asunto se pretende que se declare que entre demandante y demandado existió una relación contractual en virtud de la cual se le ordenó a aquella que atendiera a los usuarios que no se encontraban en la lista sistematizada de la entidad contratante, cuyo número ascendió a 8.743, relación

que fue incumplida por el ISS y por ello debe pagar el valor de los servicios prestados y los perjuicios causados con el incumplimiento.

2. Con la demanda que dio origen a este proceso se arrimaron en copia simple, entre otros documentos, los que dicen contener los contratos 239 del 6 de octubre de 1995,9 317 de diciembre de 199510 y 022 de 1996,11 aunque respecto de este

último obra una copia al carbon de su adición No. 1.12 En cambio obra en original el Oficio No. 0126154 en el que se advierte que la comprobación de derechos sólo puede hacerse con el carné de Alpha o el stiker suscrito por el Jefe del Departamento Comercial del ISS pero que deben ser atendidos los pacientes que también remita éste aunque no figuren en el listado que envió la entidad contratante.13

3. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 168 del C. C. A. en los procesos que se siguen ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto sean compatibles, se aplican las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia el régimen probatorio consagrado en el C. P. C. es de recibo en los procesos ante lo Contencioso Administrativo. Según el Código de Procedimiento Civil los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, pudiendo consistir estas en transcripción o reproducción mecánica,14 pero para que las copias tengan el mismo valor 9 Folios 1 a 7 del c. No. 1. 10 Folios 8 a 14 del c. No. 1. 11 Folios 15 a 21 del c. No. 1. 12 Folio 22 del c. No. 1.

13 Folios 27 y 28 del c. No. 1. 14 Artículo 253. probatorio que el original es indispensable que hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentra el original o copia auténtica; que se autentiquen por notario previo cotejo con el original o copia autenticada, o que se compulsen del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial.15 La Corte Constitucional ha explicado que “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle el mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos…”16 Todo lo anterior se resume en que las copias simples carecen de valor probatorio porque no pueden ser apreciadas ni formar el convencimiento del juzgador ya que, de acuerdo con la normatividad mencionada, sólo los originales o las copias provistas de autenticidad tienen esa virtualidad. Y este ha sido el pensamiento que de manera reiterada ha expuesto el Consejo de Estado en multitud de providencias.17

4. Sobre los fallos en equidad y los fallos en conciencia ésta Subsección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades en las que ha dicho y reiterado lo siguiente: “Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple

igualdad18 pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual.19 15 Artículo 254. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 1998. 17 Consejo de Estado, Sección Tecera, Sentencias de abril 28 de 2010 (Expediente 18478), Agosto 11 de 2010 (Expediente 18636), abril 28 de 2010 (expediente 33407), mayo 26 de 2010 (Expediente 36085) y marzo 3 de 2010 (Expediente 37889), para citar sólo algunas. 18 P. G. CARON. “Aequitas” Romana, “Misericordia” Patristica Ed “Epicheia” Aristotelica Nella Dottrina Dell’”Aequitas” Canonica. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano 1971, p. 2. 19 Ibidem. Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta.20 La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley.21 Todas estas concepciones condujeron a elaborar con fundamento en la equidad dos postulados: a) El negativo según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso

concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.22 Uno de tales postulados ha sido recogido y expuesto hoy por la Corte Constitucional23 en los siguientes términos: “Pues bien, en una situación como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicación estricta de la ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna también la actuación judicial (C.P., art. 230). De acuerdo con este principio, cuando el juez está en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real. La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en su texto los más distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar los litigios concretos. Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el objeto de que la resolución de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa función le corresponde precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situación de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la aplicación de la

norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades propias de cada caso. 20 ARISTOTELES. Etica a Nicomaco. 5. 10. 1137 b. Trad. María Araujo y Julián Marías. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, p. 86. 21 P. G. CARON. “Aequitas… Opus. Cit., p. 6. 22 Ibidem, p. 98-104. 23 Sentencia T-518 de 1998. Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de colaboración entre la distintas ramas del poder público, lo cual implica que el juez colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto.” La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión.24 También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio25 o de las normas jurídicas,26 por la ausencia de razonamientos jurídicos27 o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena

fe guardada.28 En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescindie de toda consideración jurídica o probatoria….” “…La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso. Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” 29 24 Sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003 (Expedientes 6695, 16766 y 24320). 25 Sentencia de septiembre 14 de 1995 (Expediente 10468). 26 Sentencia de junio 18 de 2008 (Expediente 34543). 27 Sentencias de agosto 9 de 2001, agosto 23 de 2001, febrero 13 de 2006, junio 18 de 2008 (Expedientes 19273, 19090, 29704 y 34543). 28 Sentencia de abril 27 de 1999 y abril 16 de 2000 (Expedientes 15623 y 18411). 29 Artículo 116 de la Constitución Política.

Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del C. C. A., 303 y 174 del C. P. C. Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los arbitros, las partes los habilitan30 para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan…”31 “… Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello. Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad? A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión. En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una

iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores.”32 30 Artículo 116 dela Constitución Política. 31 Numeral 1º del artículo 38 del C. P. C. 32 Sentencias de 21 de febrero de 2011 (Expediente 38.621); 24 de marzo de 2011 (Expediente 38.484); y 30 de marzo de 2011 (39.496).

5. En este asunto, como ya se dijo, se pretende que se declare que entre demandante y demandado existió una relación contractual en virtud de la cual se le ordenó a aquella que atendiera a los usuarios que no se encontraban en la lista sistematizada de la entidad contratante, cuyo número ascendió a 8.743, relación que fue incumplida por el ISS y por ello debe pagar el valor de los servicios prestados y los perjuicios causados con el incumplimiento.

Pues bien, reposando en el expediente sólo copia simple de los documentos que supuestamente contienen los contratos que las partes dicen haber celebrado, esto es de copias que carecen de valor probatorio, resulta que está huérfana de prueba la existencia de tales negocios jurídicos y por consiguiente de los derechos y obligaciones que pudieron haber surgido en razón de ellos a favor y a cargo de cada una de las partes.

En efecto, siendo el contrato estatal un negocio jurídico solemne porque debe constar por escrito,33 salvo algunos casos de urgencia manifiesta,34 la única prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad constitutiva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil35 y 232 del Código de Procedimiento Civil.36 Así que para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito. Cuando se pretende exigir el cumplimiento de obligaciones surgidas de un contrato o la indemnización de los perjuicios causados con su incumplimiento, o lo uno y lo otro, la primera carga probatoria que asume el demandante es precisamente la de demostrar la existencia de ese negocio jurídico porque 33 Artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. 34 Inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. 35 “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere de esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados…”. 36 “La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato…”. demostrando esto tambien demostrará, por contera, las obligaciones que de él surgieron. Luego, el no demostrar este aspecto que se erige en la puerta de entrada para la

exigencia de tales obligaciones y para reclamar la indemnización de perjuicios causados con el incumplimiento del vínculo contractual, implica, como es obvio, que toda pretensión que se enderece para recabar sumas por estos conceptos esté condenada al fracaso. Con otras palabras, la aquí demandante no ha demostrado la existencia de los contratos que dice haber celebrado y por consiguiente tampocó ha probado las obligaciones a cargo del demandado. Si las obligaciones no están demostradas resulta imposible constatar su incumplimiento y en consecuencia no podrá establecerse que cualquier daño sufrido por la actora sea la consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo del demandado pues se ignora cuáles son. De otro lado, además de tampoco aparecer demostrado cuáles fueron los daños que sufrió la actora ni su valor, hay ausencia de medios de convicción que señalen de manera inequívoca que efectivamente prestó los servicios de atención a los pacientes que figuran en unos listados que en su gran mayoría también están en copia simple37 y que esos pacientes eran a la vez beneficiarios del ISS. Ahora, los anexos que allegó el ISS son historias clínicas que por sí mismas no enseñan la efectiva prestación del servicio debidamente autorizada ni su valor. Aún más, si en gracia de discusión se aceptara que sí está demostrada la prestación efectiva del servicio a beneficiarios del ISS, que no lo está, tampoco podría hacerse reconocimiento alguno porque no está demostrada la existencia de los contratos que impusieron el deber de la actora de prestar el servicio ni la

obligación del demandado de cancelarlos. Por consiguiente, esta orfandad probatoria lo que impone por sí misma es la decisión de negar todas las pretensiones de la demanda. 37 Folios 63 a 88, 94 a 119, 125 a 132, 134 a 135 y 137 a 138 del c. No. 1.

6. Pero la Sala no puede dejar pasar desapercibido y no censurar enérgicamente el error del a quo cuando a pesar de advertir la ausencia de pruebas procede a concederle a la demandante la suma de $31.164.265 con fundamento en lo que él llama equidad.

En verdad lo que hizo el Tribunal fue fallar en conciencia porque sin prueba alguna accedió parcialmente a los pedimentos de la actora y, tal como se dijo al comienzo de éstas consideraciones, los fallos de ésta estirpe están proscritos en el ordenamiento colombiano toda vez que las decisiones de los jueces deben ser motivadas y estar fundadas en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Y si se adujera que el fallo del Tribunal fue en equidad, que en verdad no lo fue, y no en conciencia, la decisión del a quo también es ilegal porque el juez sólo puede acudir a aquella como criterio único para decidir, se resalta, cuando la ley se lo permite, o las partes lo faculten para ello, y está claro que en las controversias contractuales del Estado ni la ley lo permite ni las partes pueden facultar al juzgador para que lo haga de esa manera, esto es que utilice a la equidad como criterio único de decisión. Pero