CE-66001-23-31-000-1998-00608-01(28427)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio médico. Se le dejó a la paciente una compresa en el abdomen al practicar la histerectomía / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Daño antijurídico. Alteraciones a la salud y a la integridad de la vida de la actora y su grupo familiar El hecho de que el Doctor Hernando García Velasco, haya dejado en el abdomen de la paciente una compresa al realizarle la histerectomía ratifica la responsabilidad del mismo en la producción del daño, puesto que de dicha circunstancia se derivaron todas las alteraciones a la salud y a la integridad de la vida de la señora María Fabiola Zuluaga Gómez y a su grupo familiar, llevándola a pensar incluso que podría tener un tumor y padecer cáncer.(…) En síntesis, queda claro para la Sala que se encuentra demostrada la falla en el servicio, constituida por el “oblito quirúrgico” consistente en haber dejado alojada una compresa en el cuerpo de la paciente después de realizada la operación quirúrgica, falla que vino a concretarse y constatarse el 15 de octubre de 1998, esto es, al momento de su extracción y que representa sin duda alguna, una prestación ineficiente, inadecuada y no correspondiente con los protocolos médicos y exigencias legales vigentes para la época de los hechos. Y se trata de una falla probada por cuanto se logró acreditar que el cuerpo extraño se dejó por no observar la atención y diligencia mínima exigible en procedimientos quirúrgicos que como es el caso de autos no puede permitirse en el estado de conocimiento de la ciencia y de la técnica.

FALLA EN EL SERVICIO MEDICO - Hecho de un tercero. Eximente de responsabilidad En relación con el hecho del tercero como eximente de responsabilidad alegado por la parte demandada, cabe mencionar que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado esta tesis bajo la aplicación de cuatro elementos. Así, se ha dicho que la actuación del tercero debe ser exclusiva y única, determinante, imprevisible e irresistible para que se convierta en una causal de exoneración de la responsabilidad de la administración.(…) En el caso de autos, observa la Sala que no estamos en presencia del hecho de un tercero, puesto que la Caja de Compensación campesina –COMCAJA–, en virtud del Contrato número 0083-114 de 1996, celebrado entre ésta y la fiduciaria La Previsora S.A., estaba obligada a “prestar los servicios médico asistenciales… al personal de docentes activos y pensionados del departamento de Risaralda, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Y por lo tanto es directamente responsable de las fallas que se originen en el ejercicio del mismo, así como también de la elección del personal que para el cumplimiento de tal función elija, y de la supervisión y vigilancia del servicio público de salud. Igualmente, el Doctor Hernando García Velasco, al ser un agente profesional especializado de la Caja de Compensación campesina –COMCAJA– es responsable de los servicios médicos que ésta ofrece. Por todo lo anterior, no se configuran los 4 elementos necesarios para poder reconocer la eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, puesto que es indudable que la actuación del médico como agente de la Caja de Compensación campesina –COMCAJA– fue la que ocasionó el daño a

la señora MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ. La conducta negligente y la mala práctica médica verificada a la hora de encontrar una compresa en el abdomen de la víctima no pueden ser consideradas entonces como circunstancias irresistibles e imprevisibles en la prestación del servicio de salud.(…) En consecuencia la Sala confirmará la sentencia del a quo, en el sentido de declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA– y al Dr. HERNANDO GARCÍA VELASCO, por los perjuicios ocasionados a la demandante con ocasión de la pérdida del apéndice y de parte del intestino (íleon), dentro de las circunstancias que se dejaron precisadas en la parte motiva.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema puede consultarse la sentencia 22 de junio de 2001, exp.13233

PERJUCIOS MORALES - Reconocimiento de perjuicios en caso de falla del servicio médico donde se le dejó a la paciente una compresa en el abdomen al practicarle una histerectomía / PERJUICIOS MORALES - Presunción de aflicción / PERJUCIOS MORALES - Tasación en salarios mínimos mensuales legales vigentes Los demandantes solicitaron a título de perjuicios morales, el valor equivalente a 7800 gramos oro, distribuidos así: 2300 gramos oro para casa uno de los señores NORBERTO MARÍN HURTADO y MARIA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ y 1300 gramos oro para cada uno de los menores SEBASTÍAN Y JUAN CAMILO MARÍN

ZULUAGA.(…) teniendo en cuenta que el daño moral lo constituyen, entre otros, los sentimientos de dolor, aflicción, ansiedad, desasosiego y tristeza que naturalmente se producen en el ser humano con la lesión de un integrante de su núcleo familiar más cercano, no solo por el vínculo consanguíneo entre ellos existente sino, también, por las condiciones de convivencia, cercanía sentimental y apego que los liga, la Sala acude a la presunción de este perjuicio en los demandantes. (…) Ahora bien, se observa que los demandantes se encuentran dentro del grado de consanguinidad más próximo con la víctima y, se presume que padecieron el dolor como consecuencia de los hechos. En otras palabras, se corrobora la presunción de aflicción en cabeza de los demandantes, con ocasión del daño antijurídico ocasionado a MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ, circunstancias que los parientes más cercanos debieron afrontar con dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. (…) De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, se procede a su reconocimiento en Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, teniendo en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13.232 y 15.646), que abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales, y en su lugar, estableció que la tasación de dichos perjuicios se fijará en

salarios mínimos legales mensuales vigentes por una estimación que responda a la reparación integral y equitativa del daño.(…) Ahora bien, se observa que los demandantes se encuentran dentro del grado de consanguinidad más próximo con la víctima y, se presume que padecieron el dolor como consecuencia de los hechos. En otras palabras, se corrobora la presunción de aflicción en cabeza de los demandantes, con ocasión del daño antijurídico ocasionado a MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ, circunstancias que los parientes más cercanos debieron afrontar con dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad.

FUENTE FORMAL: CODIGO PENAL DE 1980 - ARTICULO 106

NOTA DE RELATORIA: Al respecto puede consultarse las sentencias del 6 de septiembre de 2001, exp. 13232; 6 de septiembre de 2001, exp.15646 y 18 de marzo de 2010, exp. 3265

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Enrique Gil Botero.

A la fecha no se cuenta con el medio físico ni magnético de dicha aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00608-01(28427)

Actor: MARIA FABIOLA ZULUAGA GOMEZ Y OTROS

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra de la sentencia de 30 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda1, que dispuso: “1. Decláranse (sic) no probadas las excepciones propuestas por los demandados por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

2. Declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA–, así como la responsabilidad del Dr. HERNANDO GARCÍA VELASCO, por los perjuicios ocasionados a la demandante con ocasión de la pérdida del apéndice y de parte del intestino (íleon), dentro de las circunstancias que se dejaron precisadas en la parte motiva.

3. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja) y al Dr. Hernando García Velasco a pagar solidariamente y por partes iguales, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en favor de cada uno de los actores: MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ, NORBERTO MARÍN HURTADO, así como a favor de cada uno de sus hijos Sebastián y Juan Camilo Hurtado (sic) Zuluaga.

4. Se niegan las demás súplicas de la demanda, conforme a lo expresado en la

parte considerativa.”

ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 Folios 396 a 411 C. Ppal. 1.1. Presentación de la demanda.

La demanda fue presentada el 27 de octubre de 1998 por NORBERTO MARÍN HURTADO y MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ, quienes actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad SEBASTIÁN y JUAN CAMILO, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se declarara responsable administrativa y patrimonialmente a LA FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A., FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR CAMPESINA -COMCAJA-, CASALUD URGENCIAS MEDICAS LTDA., y a HERNANDO GARCÍA VELÁSCO, del trastorno físico y mental que padeció la señora FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ, en virtud de la operación quirúrgica que le fue realizada el 27 de junio de 1996, en la ciudad de Pereira. Como consecuencia de la anterior declaración condenar a los demandados a pagar “solidariamente, a los señores NORBERTO MARIN HURTADO y MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ, por concepto de perjuicios morales, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS GRAMOS ORO, para cada uno de ellos, según el precio del metal para la fecha de ejecutoria de la sentencia, acorde con la certificación expedida por el Banco de la República.” Igualmente, condenar a pagar, solidariamente, a los menores SEBASTIÁN y JUAN

CAMILO MARÍN ZULUAGA, representados por sus padres, la cantidad de MIL TRESCIENTOS GRAMOS ORO, para cada uno de ellos. 1.2. Hechos. Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así2: 1.2.1. La Señora María Fabiola Zuluaga Gómez se encuentra vinculada con el Magisterio en calidad de profesora del Colegio Byron Gaviria de la ciudad de Pereira, y por ende, está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.2. El día 27 de junio de 1996, la señora MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ, fue intervenida quirúrgicamente en el centro médico CASALUD, Urgencias Médicas Ltda., entidad que actúa en ejecución del Contrato de prestación de servicios No. 0083-114/963 suscrito con la Caja de Compensación Familiar Campesina, COMCAJA, ente que a su vez había sido contratado por el Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, cuyos dineros son manejados por la Fiduciaria la PREVISORA S.A:, todo ello en virtud de la calidad de docente que ostentaba la Actora. La Cirugía realizada por el Doctor Hernando García Velasco consistió en la extracción del útero (histerectomía). 1.2.3. La señora Zuluaga Gómez, sufrió después de la operación anterior de agudos dolores abdominales, frente a los que la Dra. Martha Teresa López, adscrita a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA–, le realizó una punción lumbar y detectó una

masa en su abdomen. Sin embargo el Doctor HERNANDO GARCÍA VELASCO, le aseguró que se trataba de un simple hematoma que iría 2 Folios 11 a 18 C. No. 1. 3 Contrato celebrado entre la Fiduciaria la Previsora S.A. y la Caja de Compensación Familiar Campesina – COMCAJA–, tal y como consta en folios 89 y ss. y 166 a 172 C. No. 1 y 259 y ss. C. No. 1-1. desapareciendo con el paso de los días. 1.2.4. Los achaques, acompañados de la inflamación externa del abdomen continuaron y los dolores y el abultamiento que parecían no tener una causa conocida, llevaron a formular desalentadoras especulaciones sobre la salud de la señora María Fabiola Zuluaga Gómez. Finalmente se le diagnosticó un cáncer que motivo la preparación psicológica y económica tanto de la señora Zuluaga Gómez como de su familia. 1.2.5. El día 15 de octubre de 1996, el Dr. Rodolfo Cabrales operó a la señora Zuluaga Gómez en la Clínica Los Rosales de la ciudad de Pereira, encontrándole una masa de 10 x 10 centímetros de diámetro, con severa reacción inflamatoria adherida íntimamente a asas delgadas y gruesas4 que, al corte, correspondió a una compresa5.

2. Actuación procesal en primera instancia. 2.1. Admisión de la demanda. 2.1.1. Mediante providencia de fecha 13 de noviembre de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, sala de Decisión se declara

INCOMPETENTE para conocer del asunto, “toda vez que en el proceso se encuentran demandadas personas jurídicas y una persona natural que por voluntad normativa y los actos mismos de su constitución tiene una función diferente de la Administrativa, de índole industrial o comercial, reguladas por el derecho privado, por ende la competencia está ubicada en la jurisdicción ordinaria, artículo 16 C.P.C, toda vez que la especial contencioso administrativa está instituida según el artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, para juzgar las controversias y litigios administrativos, lo que traduce que son aquellos nacidos de la función administrativa, no otra”. Según el Tribunal el servicio público de salud, al ser prestado por particulares no puede decirse que tenga una regulación propia del derecho administrativo y por tanto esta jurisdicción no es competente6. En consecuencia se envía el expediente a la jurisdicción ordinaria. 2.1.2. La parte actora interpuso recurso de apelación oportunamente sustentado mediante memorial de 31 de marzo de 1999 ante esta Corporación7, alegando que la salud es uno de los fines constitucionales que debe cumplir el Estado, y que como servicio público a su cargo la prestación del servicio se hace a través del ejercicio de la función administrativa, razón por la cual es esta jurisdicción y no la ordinaria la competente para conocer de la acción de reparación directa de la parte demandante. Además agrega que puesto que es una actividad administrativa, la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados en ejercicio de la función pública está a cargo del Estado. 2.1.3. Admitido el recurso el día 30 de abril de 1999, el Consejo de Estado

resuelve mediante proveído de 8 de noviembre de 19998, revocar la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de 13 de noviembre de 1998 y en su defecto, admitir la demanda presentada por la parte actora. 2.1.4. Las razones del Tribunal para declarar administrativamente responsable y 4 Folio 12 C. No. 4. 5 Folios 66 C. No. 3 y 12 C. No. 4. 6 Folio 30 C. No.1. 7 Folios 44 a 55 C. No. 1. 8 Folios 60 a 70 C. No.1. condenar a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA – COMCAJA– y al Dr. HERNANDO GARCÍA VELASCO, por los perjuicios ocasionados a la demandante se concentraron en el daño se produjo “durante la práctica de la histerectomía o extirpación del útero, que fue el momento en que, se dice, se dejó una compresa en el interior del abdomen de la paciente” ; la víctima y sus familiares descubrieron tal eventualidad solo en el momento de la segunda intervención quirúrgica que fue ciertamente “una medida correctiva en desmedro de los órganos internos que tuvieron que ser extirpados y otros liberados de la masa que les adhería”9. Del estudio de las pruebas el a quo confirma que del vientre de la paciente fue extraído quirúrgicamente “una masa de color amarillo, de forma ovalada, de tamaño 12 x 8 centímetros, con un asa intestinal adherida de 23 centímetros y encontrándose el apéndice involucrado en dicha masa”10.

En cuanto a la legitimación por pasiva, consideró que la Caja de Compensación campesina –COMCAJA–, en virtud del Contrato número 0083-114 de 199611, celebrado entre ésta y la fiduciaria La Previsora S.A., se obligó a “prestar los servicios médico asistenciales… al personal de docentes activos y pensionados del departamento de Risaralda, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, exonerando de toda responsabilidad a la fiduciaria12. Y en relación con el médico Doctor Hernando García Velasco, aun cuando el dictamen dice que “el cirujano realizó correctamente el procedimiento quirúrgico, la historia clínica evidencia todo lo contrario, como que en el vientre de la paciente se dejó una compresa o material de cirugía provocó los daños”. Por lo anterior, la Sala no acepta la excusa del Doctor García Velasco, en la que alega que la “responsabilidad por el conteo de las compresas corresponde al personal de instrumentación, por cuanto el médico, en su calidad de profesional a cargo del acto médico quirúrgico, ha debido cerciorarse del retiro de la totalidad de las compresas utilizadas, máxime cuando de antemano se sabe y así lo ha expresado el mismo demandado en este proceso, que las compresas pueden fácilmente camuflarse con la sangre y con los órganos internos del paciente, circunstancia que obliga al profesional a prestar un mayor cuidado para evitar inconvenientes como el que se presentó en este caso”13. En consecuencia declara la responsabilidad en forma solidaria y por partes iguales, de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA–

y del Dr. HERNANDO GARCÍA VELASCO, teniendo en cuenta que “a la actuación imputable al profesional, se siguió el transcurso de más de tres meses durante los cuales la paciente hubo de soportar las molestias de salud y sufrir más gravosas las consecuencias del hecho14”. 2.2. Contestación de la demanda. 2.2.1. La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA–, contestó la demanda en la oportunidad legal15, mediante escrito en que se opuso a las pretensiones por ineptitud de la demanda y manifestó como excepciones las siguientes: ausencia de título y causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y caducidad de la acción. 2.2.2. El señor HERNANDO GARCÍA VELASCO, contesto la demanda alegando que no le constaban la mayoría de los cargos imputados; propuso las 9 Folio 401 y 402 C. Ppal. 10 Folio 406 C. Ppal. 11 Folio 89 C. No. 1. 12 Folio 96 C. No. 1. 13 Folios 408 y 409 C. Ppal. 14 Folio 409 C. Ppal. 15 Folios 82 a 88 C. No. 1. siguientes excepciones: caducidad de la acción, inexistencia del daño, falta de nexo causal. Oponiéndose finalmente a “que se hagan las declaraciones y condenas que el demandante solicita”16. 2.2.3. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., contestó oponiéndose a la demanda

y formulando las siguientes excepciones: caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa pasiva e inexistencia de la obligación indemnizatoria”17. 2.2.4. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, contestó la demanda solicitando que se denieguen la totalidad de las pretensiones ya que estas entidades no son responsables de la imputación de los perjuicios morales y materiales de la señora FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ, por no haber éstas participado en el hecho. No reconoce ningún tipo de aflicción en la víctima o su círculo familiar cercano y presenta como excepciones: la falta de legitimación en la causa por pasiva, la caducidad de la acción y la inexistencia de obligación pecuniaria por perjuicios morales18. 2.3. Pruebas y audiencia de conciliación. Mediante auto de fecha 31 de enero de 200119, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda abrió a pruebas el proceso y mediante auto de fecha 24 de abril de 200220 resolvió no decretar la suspensión del proceso, solicitada por la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA – COMCAJA21–. Citó a audiencia de conciliación por auto de 3 de junio de 200322, que se llevó a cabo el día 25 de agosto del mismo año a las 2:30 p.m., la cual finalizó sin que las partes llegaran a un acuerdo23. 2.4. Alegatos de conclusión. 2.4.1. Mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2003, el Tribunal Contencioso

Administrativo de Risaralda corrió traslado a las partes para alegar de conclusión24. 2.4.2. El 12 de noviembre de 2003, el apoderado del señor HERNANDO GARCÍA VELASCO25 radicó los alegatos de conclusión, donde ratificó su convencimiento de que había operado la caducidad de la acción; afirmó que el daño alegado por la señora Zuluaga Gómez no constituía un perjuicio cierto puesto que el “supuesto daño ocasionado” no le generó ningún tipo de secuela. El daño no es cierto y por esta razón en aplicación del artículo 1616 del C.C., el deudor solo debe responder por los perjuicios que son consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del deudor y no de los mediatos o indirectos. Finalmente alegó que no existía nexo causal entre el “supuesto” dolor de la señora y su familia y la operación hecha por su poderdante, puesto que de la histerectomía realizada por el Doctor García 16 Folios 109 a 120 C.No.1. 17 Folios 149 a 159 C. No. 1. 18 Folios 238 a 253 C. No. 1-1. 19 Folio 284 a 288 C. No. 1. 20 Folios 307 y 308 C. No. 1-1. 21 Folios 291 a 304 C. No. 1-1. 22 Folio 3119 C. No. 1-1. 23 Folios 333 a 335 C. No. 1-1. 24 Folio 347 C. No. 1-1. 25 Folios 348 a 356 C. No. 1-1.

Velasco no podía derivarse la aflicción que sintieron la señora Zuluaga Gómez y su familia al creer que podía tener cáncer. Tal preocupación no puede considerarse daño moral sino “simplemente un estado anímico propio de la situación de incertidumbre sobre la potencialidad de un mal que ya se padece o de un estado de riesgo en el que el médico ha colocado a su paciente para tratar de curarlo”26. Para finalizar ruega que se declare que no existió responsabilidad por parte de su representado. 2.4.3. El día 21 de noviembre de 2003, el apoderado de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.27, presentó sus alegatos señalando que en el caso sub judice la responsabilidad era exclusiva del Contratista prestador de los servicios médicos, es decir, de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA– de acuerdo con los términos del contrato No. 083-114/9528. “CLAUSULA PRIMERA. OBJETO:…PARAGRAFO TERCERO: EL CONTRATISTA se obliga a prestar, directamente o a través de las entidades que considere convenientes los servicios médico asistenciales objeto del presente contrato al personal docente activo o pensionado del departamento de Risaralda y a sus beneficiarios…” “CLAUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA:…b) Disponer la práctica de los exámenes y procedimientos y la prestación de los correspondientes servicios en sus instalaciones o por fuera de ellas y en los casos que sea necesario, a través de otras instituciones (públicas y privadas) con las cuales podrá subcontratar la atención”. Además señala que, teniendo en cuenta que dentro del objeto social de la

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., no está incluida la posibilidad de prestar servicios de salud, pues se trata de una entidad únicamente de servicios financieros, por lo tanto su representada no podría responder por una actividad que no puede realizar. Pone de manifiesto que existe una exclusión de responsabilidad de acuerdo con la: “CLAUSULA VIGESIMO TERCERA: RESPONSABILIDAD: La FIDUCIARIA no asume responsabilidad alguna frente a los usuarios de los servicios objeto del presente contrato cuando estos sean prestados en forma irregular o deficiente, o no sean prestados por cualquier causa.”29. Y además aclara que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., “no seleccionó ni le adjudicó el contrato de prestación de servicios médicos a COMCAJA, ni supervisó la ejecución del mismo”30. Puesto que la labor de ésta, se limitó solamente a la realización del trámite administrativo de convocatoria pública, pues las facultades de selección, toma de decisiones y adjudicación estaban legalmente atribuidas de manera exclusiva al CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Alega igualmente, que la parte demandante no probó la existencia del perjuicio por la ausencia de secuelas permanentes y porque a su juicio y de acuerdo con los testimonios rendidos en el proceso la vida de la señora Zuluaga Gómez no se vio perjudicada o su salud limitada. Y no consta además ningún peritaje que así lo afirme o demuestre. 26 Folio 352 C. No. 1-1. 27 Folios 359 a 364 C. No. 1-1. 28 Folios 89 y ss. C. No. 1.

29 Folio 96 C. No. 1. 30 Folio 361 C. No. 1-1. Por último, reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda sobre la caducidad de la acción. 2.4.4. LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO31, por medio de su apoderada alegó y sustentó las razones por las que considera que ha operado la caducidad de la acción y solicitó exonerar de toda responsabilidad a su poderdante. 2.4.5. La parte demandante, por medio de su apoderado aprovecho su oportunidad procesal para alegar de conclusión sobre los siguientes puntos32: a. Reafirmar que no opera la caducidad de la acción, por las razones expuestas en la demanda33. b. Aseverar que la conducta del médico HERNANDO GARCÍA VELASCO, denota negligencia, impericia y mala práctica médica por el fallo a la hora de contar el número de compresas con las que se había realizado la intervención de la paciente y por no haber cumplido con sus funciones de supervisión del equipo médico a su cargo. Agrega que el mismo galeno ha sido ya condenado dentro de un proceso ordinario adelantado por la señora SANDRA MILENA GARCÍA CARDONA, ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira34. c. Reiterar la existencia del daño sufrido por la señora MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ que le ha ocasionado graves perjuicios tanto a ella como a su familia. 2.4.6. El Procurador Judicial 37, guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia35.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial, de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA–, así como la responsabilidad del Dr. HERNANDO GARCÍA VELASCO, excluyendo a los demás demandados por las razones expuestas en la sentencia. Con fundamento en lo anterior, el a quo condenó a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA– y al Dr. HERNANDO GARCÍA VELASCO, a pagar solidariamente y por partes iguales, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de la sentencia, en favor de MARÍA FABIOLA ZULUAGA GÓMEZ,

HUMBERTO MARÍN HURTADO, SEBASTIÁN MARÍN ZULUAGA y JUAN

CAMILO MARÍN ZULUAGA.

4. Recurso de Apelación de la entidad demandada Encontrándose dentro de la oportunidad legal la entidad demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA–, mediante apoderado

31 Folios 365 a 368 C. No. 1-1. 32 Folios 369 a 377 C. No. 1-1. 33 Folios 10 a 26 C. No. 1. 34 Folios 89 a 98 C. No. 2. 35 Folios 396 a 411 C. Ppal. judicial, presentó36 y sustentó37 recurso de apelación en contra de la sentencia del

a quo, donde expuso como razones del desacuerdo con la sentencia condenatoria que: “el a quo se dedicó en primer lugar a establecer la falla del servicio y se olvido (sic) por completo de examinar la relación de causalidad, como se evidencia en los puntos 4 y 5 de las consideraciones de la providencia enervada; nexo causal que seguramente consideró demostrado una vez encontró probada la falla del servicio, y por ello omitió, con (sic) en efecto lo hizo, analizar el nexo causal como elemento de la responsabilidad”. Sostuvo que si bien COMCAJA contrató los servicios de salud con instituciones especializadas y entidades prestadoras del servicio de salud, como CASALUD URGENCIAS MÉDICAS LTDA., lugar donde al parecer tuvo ocasión el servicio médico defectuoso alegado por la señora ZULUAGA GÓMEZ, “(…) este hecho por si (sic) solo no es suficiente para que pueda considerarse como causa generadora del daño, [puesto que] no debe olvidarse que quien practicó el procedimiento quirúrgico que provocó los daños fue el Dr. HERNANDO GARCÍA VELASCO y demás personal de instrumentación, todos profesionales vinculados directamente con la EPS CASALUD URGENCIAS LTDA y quien no tiene ningún vínculo con COMCAJA. Así las cosas estamos frente a UN HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO, que exonera a mi patrocinada de cualquier responsabilidad en el asunto”. Por lo anterior pide se revoque parcialmente la sentencia de fecha 30 de junio de 2004, a efectos de que se exonere a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR

CAMPESINA –COMCAJA– de cualquier responsabilidad administrativa y patrimonial frente a los perjuicios que en ella se cobran.

6. Actuación en segunda instancia. 6.1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia de 12 de noviembre de 200438 y por auto de 30 de noviembre del mismo año, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto si a bien lo tuviere39. 6.2. La Procuraduría 4ª Delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito radicado en 1º de marzo de 200540, intervino en los siguientes términos:

a. Considera que al momento de presentación de la demanda la acción no había caducado, puesto que si bien la intervención quirúrgica que se le realizó a la señora Zuluaga Gómez el día 27 de junio de 1996, es la que le va a ocasionar los dolores y problemas de salud posteriores, no es sino hasta la segunda operación (realizada del día 15 de octubre del mismo año) en que la paciente y su familia pueden valorar definitivamente la gravedad del daño. Además, teniendo en cuenta que del día 7 al 27 de