CE-66001-23-31-000-1998-00638-01(20837)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por los delitos de fuga de presos y cohecho / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se demostró probatoriamente [R]especto de la actuación surtida en el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el Juzgado Regional y el Juzgado (…) Penal del Circuito, de conformidad con el régimen de responsabilidad aplicable a este asunto, correspondía a la parte actora demostrar el daño antijurídico y, además, el nexo de causalidad en virtud del cual aquel es imputable en cabeza de la Entidad accionada, elementos de responsabilidad no constituidos en este caso por la privación de la libertad de que fue objeto el señor (…), ni el carácter de injusto de la misma por que se tratase de una actuación claramente desmedida o vulneradora de trámites legales, de forma tal que resultare palmaria que la privación de la libertad fuera arbitraria, injusta o desproporcionada. Así las cosas, concluye la Sala que la parte actora no logró demostrar que se infligiera al accionante un daño antijurídico que no estuviera en la obligación de soportar del cual pretende su reparación, ni la privación injusta de la libertad, siendo de cargo del demandante, conforme al régimen de responsabilidad aplicable al caso, razón suficiente para despachar negativamente las súplicas de la demanda, como en efecto se hará (…). En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal de instancia, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00638-01(20837)

Actor: GUILLERMO ELÍAS OCAMPO GÓMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 26 de abril de 2001, mediante la cual que se dispuso: “Se deniegan las suplicas de la demanda”.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 5 de noviembre de 1998, por Guillermo Elías Ocampo Gómez, Flor Alba Cárdenas Idárraga, Alejandra María Ocampo Cárdenas, Guillermo Andrés Ocampo Cárdenas, Jenny Marcela Ocampo Cárdenas, Juan Felipe Ocampo Cárdenas, María Magdalena Gómez vda. de Ocampo, María Rubiela Ocampo Gómez, María Orbilia Ocampo Gómez, María Orfelina Ocampo Gómez, José Leonidas Ocampo Gómez, María Sonia Ocampo Gómez, Inés Marina Ocampo Gómez, María Yolanda Ocampo Gómez, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“La demanda pretende se declare a LA NACION – RAMA JUDICIALrepresentada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad a que fue sometido Guillermo Elías Ocampo Gómez según las circunstancias ilustradas, y por contera, la indemnización de los perjuicios materiales y morales a él ocasionados, así como a Flor Alba Cárdenas Idárraga (compañera), Alejandra María, Guillermo Andrés, Jenny Marcela y Juan Felipe Ocampo Cárdenas (hijos), Magdalena Gómez de Ocampo, Rubiela Ocampo Gómez, Orbilia Ocampo de Ortiz, María Orfelina Ocampo Gómez, Inés Marina Ocampo Gómez, María Yolanda Ocampo Gómez, José Leonidas Ocampo Gómez y María Sonia Gómez (hermanos)”. Corolario de la declaración serán las siguientes CONDENAS: 1.1 Por Perjuicios Materiales Se reconocerán y pagarán a favor de Guillermo Elías Ocampo Gómez o a favor de quien o quienes sus derechos represente para la época del fallo, en su modalidad de LUCRO CESANTE, las sumas que a título de salario dejó de percibir desde el momento de la pérdida de su libertad, durante este periodo y hasta cuando se demuestre en la actuación estuvo cesante como consecuencia de esa limitación. El monto mensual definido como salario se actualizará, teniéndose en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor fijando como fechas: aquella en que fue capturado y la calenda de ejecutoria del fallo. 1.2 Por Perjuicios Morales Se reconocerán y pagarán a favor de Guillermo Elías Ocampo Gómez (detenido), Flor

alba Cárdenas Idárraga (compañera), Alejandra María, Guillermo Andrés, Jenny Marcela y Juan Felipe Ocampo Cárdenas (hijos), Magdalena Gómez de Ocampo (madre), María Rubiela Ocampo Gómez, Orbilia Ocampo de Ortiz, María Orfelina Ocampo Gómez, Inés Marina Ocampo Gómez, María Yolanda Ocampo Gómez, José Leonidas Ocampo Gómez y María Sonia Gómez (hermanos), o a favor de quien sus derechos represente para la época de la sentencia, el equivalente en pesos a dos mil gramos (2000 g.) oro para cada uno de ellos por este concepto. Se fundamenta el nacimiento de este tipo de perjuicios en las profundas huellas que deja a la persona privada de su libertad y a su clan directo, el prolongado e ilegítimo cautiverio; la crianza de hijos sin la presencia del padre durante el tiempo que duró la privación de la libertad; en el etiquetamiento propio al señalamiento social que a título de reproche debe soportar en forma indefinida todo el grupo familiar. 1.3 Por Intereses Se reconocerán y pagarán a favor de los actores o de quien o quienes sus derechos represente para el momento de la sentencia, los intereses que se causen desde la fecha de su ejecutoria hasta aquella en que se efectúe su pago. Todo pago se imputará primero a intereses (art. 1613 C.C.). Se pagarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de firmeza del fallo; transcurridos éstos, se pagarán moratorios” Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así:

El señor Guillermo Elías Ocampo Gómez, al igual que otros empleados oficiales, resultó vinculado a proceso penal iniciado por los delitos de fuga de presos y cohecho, por el entonces Juzgado Noveno de Instrucción Criminal de Bogotá D.E. Fue detenido desde el 28 de abril de 1986 hasta el 10 de noviembre del mismo año cuando se le concedió libertad provisional. El juzgamiento correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, autoridad que le impuso como sanción, la pena de sesenta y nueve (69) meses y cinco (5) días de prisión. La sentencia quedó ejecutoriada y se libró la correspondiente orden de captura. El 7 de febrero de 1991, el Juzgado que impuso la pena, remitió el proceso penal a los entonces denominados Juzgados de Orden Público para que asumiera su competencia; éste despacho libró en repetidas ocasiones orden de captura. Otro de los procesados por el mismo hecho relacionado, solicitó al Juzgado Regional de Santafé de Bogotá D.C., se le trasladaran las presentaciones periódicas que le habían sido impuestas con ocasión de la condena de ejecución condicional. El mencionado Juzgado se declaró inhibido para pronunciarse sobre la petición y ordenó el envío de las copias del cuaderno al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. El señor Ocampo Gómez fue capturado en Pereira por miembros del DAS el 7 de marzo de 1996, acatando orden de captura expedida por el Juzgado Regional de Santafé de Bogotá, despacho a cuya disposición lo dejaron en la cárcel del Distrito

Judicial de Pereira, y el que mediante auto del 13 de marzo de 1996, ordenó su detención para efectos de descontar la pena impuesta. El 8 de abril de 1996, El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santafé de Bogotá que avocó el conocimiento del asunto declaró la prescripción de la pena impuesta al señor Guillermo Elías Ocampo Gómez y ordenó la cancelación de las órdenes de captura libradas con ocasión de la sentencia condenatoria en su contra. Por considerar que se encontraba ilegalmente privado de la libertad, Ocampo Gómez hizo uso de la acción de habeas corpus a efecto de lograr su excarcelación, como quiera que para el momento de ser capturado, había transcurrido en exceso el tiempo que el Estado tenía para ejecutar la pena que le había impuesto. Acción tramitada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pereira, el cual declaró improcedente la misma por considerar que el proveído del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santafé de Bogotá se encontraba “…desajustada a derecho, no sólo por el error en los cómputos y la mecánica utilizada para la realización de los mismos, sino también, por la ausencia de competencia para proferirla…”. El 24 de enero de 1997 a través de la Secretaría de los Juzgados Regionales de Santafé de Bogotá, se comunica al Director de la Cárcel de Pereira que el interno Guillermo Elías Ocampo Gómez quedaba detenido por cuenta del Juzgado 7 Penal del Circuito de Bogotá a partir de esa fecha.

El 30 de abril de 1998, el Juzgado 7 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá concedió la libertad condicional al señor Ocampo Gómez.

2. Actuación procesal en primera instancia. 1 El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante providencia del veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) admitió la demanda, la cual fue notificada a la Directora Ejecutiva de la Administración Judicial el dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) (fl.45 c. 1). 2 La Nación -Rama JudicialDirección Ejecutiva de la Administración Judicial contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones y declaró no constarle los hechos. Así mismo, sostuvo que: “(…) En efecto, si el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pereira le negó al señor OCAMPO GÓMEZ, el habeas corpus y por consiguiente la libertad, fue porque encontró como luego lo veremos, fundamentos legales para hacerlo, y, porque en su criterio jurídico, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, no tenía competencia legal para prescribirla, porque la interpretación que le dio al artículo 75 del C. de P. P., que fué (sic) es muy diferente a como la concibe y la interpreta el señor apoderado de los actores, y aún el mismo Juez de Penas.

Es cierto, la norma en referencia prescribe que el Juez de Penas y Medidas de Seguridad conoce de la extinción de la condena, pero véase bien, no de la

prescripción de la misma, la cual está atribuida exclusivamente al Juez del conocimiento, en este caso, lo era al Juez Séptimo Penal del Circuito de Bogotá. (…)” (Fls. 55 y 56 C.1) “(…) De otra parte, sí es verdad, tal como lo afirma el señor apoderado (…) que el demandante OCAMPO GÓMEZ, fue capturado el 7 de marzo de 1996 y la prescripción de la pena fue decretada el 8 de abril de 1996, era obvio, que la prescripción de la pena se había interrumpido y sí hubo error por parte del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, este (sic) lo benefició y ello no le causó daño antijurídico como quieren predicarlo.” (Fl, 56 C.1) Además, propuso como excepciones: “Innominada, cualquiera que el fallador encuentra probada (art. 164 inciso 2o. del C.C.A.)” 3 Agotada la etapa probatoria a la que se dio inicio mediante auto del 17 de junio de 1999 y luego de haberse convocado para audiencia de conciliación la cual se realizó el 14 de marzo de 2000, sin que la misma prosperara, por auto del 13 de junio de 2000, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se ordenó el traslado especial a que hay lugar en caso de haber sido solicitada por el Ministerio Público. 4 La parte actora presentó sus alegatos de conclusión, mediante escrito en el que reiteró lo sostenido en otras instancias procesales, resaltando como determinantes:

“Se concluye el presente capitulo con la única definición clara y probada en el proceso: El señor Guillermo Elías Ocampo, único detenido en causa que contra trece personas más se adelantó y que culminó con condena, fue el trofeo que a costa de la responsabilidad del estado y con violación de todos sus derechos procesales, exhibió el Juez Regional del momento, incompetente por demás para vigilar la ejecución de la pena, pasando por alto incluso la recomendación del H. Tribunal, decretando a título propio la invalidez jurídica de la resolución de un juez, que conforme la Constitución y la Ley tenía competencia especial para la ejecución de la condena y por ende lo que a ella atañe como la prescripción y orden de libertad, para finalmente convertirse, como bien lo define uno de los tantos funcionarios que conoció de la situación del detenido en ‘una confusión’, carga que no tenía que soportar el ciudadano, en cuyo favor hubo pronunciamiento legal y que generó precisamente el error judicial” (Fl. 89 C. 1) Y en otro de los apartes agrega: “implica lo expuesto que carece de relevancia en este proceso, entrar a analizar si conforme las normas del estatuto penal, había o no lugar a la prescripción de la pena; si el descuento de la sanción privativa de la libertad era procedente como lo expuso el despacho de Ejecución de Penas; si se juzgó una conducta tipificada como delito en forma adecuada, pues mal podría entrarse a debatir en esta etapa, porque en su momento fue investigada y definida por las autoridades competentes(Fl. 90 C.1) Finalmente concluye que: “Se reduce la responsabilidad del Estado en el presente

asunto a la violación que en sujeto de Guillermo Elías Ocampo imperó, al ser sometido a soportar una franca lid entre funcionarios de la justicia penal, con ocasión de la contradicción en el desempeño de sus funciones, como se ha demostrado a través de las pruebas arrimadas oportunamente, proporcionándole un grave daño que no estaba obligado a soportar”. (Fl. 91 C.1)

5. El Procurador 37 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda emitió su concepto del cual se transcribe los apartes más relevantes, “Se desprende que el Juzgado Regional de Bogotá, asumió una competencia que no le era propia, para conocer de un asunto que no le correspondía y de contera, desconociendo los derechos del condenado, revocó y dejo sin efectos una decisión tomada por un juez de la república, que sí tenía competencia, violando así de manera flagrante el derecho a la libertad que le asistía al señor Gómez Ocampo (sic), lo que le acarreó estás (sic) detenido por más de dos años; todo debido a un error de un funcionario; es decir, estuvo detenido INJUSTAMENTE”. (Fl. 108 C.1) Así mismo, luego de referirse a la sentencia C-037 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, concluye que “En el caso que nos ocupa, la conducta asumida por la administración se considera como anormalmente deficiente, fue de tal entidad, de tal magnitud, que no obran fundamentos en el plenario de los cuales se pueda predicarse

(sic) una exoneración del Estado frente a la demanda de hoy, habida consideración

que el error cometido por el Juzgado Regional al encontrarse en tiempo oportuno para interponer los recursos de apelación y dejar pasar el tiempo sin hacerlo conlleva necesariamente a la relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido por el hoy actor”. (Fl. 109 C.1)

6. El 28 de junio de 2000 la parte demandada presentó alegatos de conclusión reiterando los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

3. Sentencia de primera instancia. 1 El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda denegó las súplicas de la demanda por considerar que no había lugar a proferir sentencia condenatoria, toda vez que, no se verificó error jurisdiccional que se hubiese originado en una privación injusta de la libertad del señor Guillermo Elías Ocampo Gómez (fl.134 c. 6). 2 El a quo, luego de transcribir los artículos 66 y 68 de la Ley 270 de 1996 así como el artículo 75 del entonces Código de Procedimiento Penal, fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: “De todo lo anterior puede concluirse que cuando el Juzgado Regional de Santafé de Bogotá, remitió el proceso al juez de Ejecución de Penas era éste el que conocía de la solicitud de presentaciones periódicas del señor Miguel Antonio Ortiz Hernández y obsérvese que no obra solicitud alguna del señor Guillermo Elías Ocampo Gómez, por lo que éste asumió un conocimiento de oficio, extralimitándose así en sus funciones.

No podrá este Juez de Ejecución de Penas pronunciarse sobre un aspecto al cual la ley no le ha dado competencia. Ningún efecto jurídico podría producir dicho proveído

pues a todas luces es violatorio del artículo 29 de la Constitución Nacional que se ordena que se observen las normas propias de cada juicio. De manera que así, inclusive sin necesidad de declarar la ineficacia del proveído del 8 de abril de 1996, hubiera podido acatarse dicho contenido. Permaneció privado de la libertad el señor Guillermo Elías Ocampo Gómez en cumplimiento de disposiciones legales, además no puede dejarse de lado que este fue aprehendido, razón por la cual operó la interrupción del término prescriptivo de la pena de conformidad con el artículo 89 del Código Penal”. Finalmente, el Tribunal Administrativo de Risaralda, concluyó: “a.- Dentro de todas las actuaciones, decisiones y pronunciamientos que tuvieron lugar al hacerse peticiones sobre libertad, tutela y habeas corpus, siempre hubo un común denominador como lo es el no tener competencia el Juez de Penas y medidas de Seguridad, para declarar prescrita la pena. b. No existe por lo tanto, ningún pronunciamiento de contenido sustancial, que indique que hubo violación a los derechos fundamentales, en especial a la libertad. c. Tampoco aparece prueba que hubo decisión de tal entidad que indique una forma caprichosa o arbitraria en el procedimiento o tratamiento dado al caso del acusado. d. Prueba inequívoca de lo expresado, es el que se cumplió la pena en su casi totalidad, concediéndose la libertad condicional, al cumplir las dos terceras partes de la sanción impuesta. e. De conformidad con el artículo 89 citado, aplicable al caso en estudio, no operaba la prescripción por haber sido capturado en sindicado en virtud de fallo proferido por

autoridad competente”

4. Recurso de Apelación.

El 9 de mayo de 2001 la parte demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declare el compromiso administrativo de la demandada y se condene al pago de los perjuicios a favor de los actores conforme fuera pedido en la demanda. Al interponerse el recurso, se surtió su sustentación en la que reiteró lo manifestado en otras instancias, agregando: “Es que el debate a través de la demanda va más allá de la opinión acerca de si el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad era o no competente, o si aplicó bien o mal las normas sobre extinción de la pena en el sub-judice, pues, de la revisión de la actuación, puede encontrarse más de un punto de vista proveniente de las diversas autoridades judiciales que conocieron del expediente sobre el particular. Los hechos de la demanda se concentraron en enunciar – además de estar probadosque un juez regional, uno del circuito y otro penal municipal se equivocaron al adoptar sus decisiones…”. (Fl. 138 C.6) Y finalmente concluye que “Ese fue y es el quid del asunto procesal en cuestión. No existe autorización constitucional o legal para un juez actuar conforme lo hiciera el trio de funcionarios que se dieron a la tarea de desconocer una decisión proferida al calor de la autorización legal, por demás, ejecutoriada ante la ausencia de recursos en su contra”. (Fl. 140 C.6)

5. Actuación en segunda instancia.

1. El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda por auto de 24 de mayo de 2001, admitido por el despacho mediante providencia del 7 de septiembre de 2001 y por auto del 5 de octubre de 2001 se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir su concepto (fls. 143, 148 y 150 c. 6).

2. La parte demandante reiterando los mismos argumentos expuestos en la demanda.

3. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sala a resolver el recurso de apelación que formuló la parte actora, en juicio de dos instancias, con el objeto de que revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que se revoque el fallo y en su lugar se declare el compromiso administrativo de la demandada y se le condene al pago de los perjuicios a favor de los actores conforme fuera pedido en la demanda.

2. En la demanda se solicita que se declare la responsabilidad extracontractual de la NACION – RAMA JUDICIALrepresentada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por la privación injusta de la libertad de la que la que fue objeto el señor

GUILLERMO ELÍAS OCAMPO GÓMEZ.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del

Estado. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de

los administrados , sin distinguir su condición, situación e interés . Como bien se sostiene en la doctrina, “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad ; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público” . Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico (o propio a la relación de causalidad) donde se valora empíricamente la capacidad de los hechos para convertirse en causa (directa, indirecta, adecuada, eficiente, equivalencia de condiciones), y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho. Así pues, el

precedente jurisprudencial constitucional ha señalado, “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración” . De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución” . Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad , según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe atribuirla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica . Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas” . En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones” . Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su

aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta” . Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar” . Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no . Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica: “… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible . Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente

en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano” . A lo que se agrega por el mismo precedente, “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera,

el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanjasurgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función se seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porquesu contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de

instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad.