CE-66001-23-31-000-1998-0527-01(0485-00)-2001

PENSION DE JUBILACION NIVEL TERRITORIAL - Validez de tiempo laborado en Oficina de Registro de Instrumentos Públicos / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación / REGIMEN DE TRANSICION La entidad demandada negó el derecho solicitado con fundamento en que según constancia expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro no se pudo obtener información laboral alguna sobre la demandante y, como consecuencia, tampoco se logró establecer a qué organismo se cotizó para pensión; y en cuanto a la pensión de retiro por vejez expresó que la actora no reunía los requisitos exigidos. De las declaraciones se infiere con certeza que la actora laboró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos entre julio de 1950 y julio de 1955, declaración rendida por quien en esa época se desempeñó como Registrador de Instrumentos Públicos de Pereira y en la que se precisan las actividades realizadas por la ahora demandante. Mal podría exigirse prueba documental expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, como lo pretendió la entidad, cuando para la época en que la actora se desempeñó en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira su vinculación no estaba a cargo de esa entidad oficial. Ahora en cuanto tiene que ver con el pago de aportes a la Caja Nacional de Previsión, tal como lo ordenó el decreto 059 de 1957, baste decir que demostrados por el administrado los requisitos de edad y tiempo necesarios para obtener la pensión de jubilación, no puede negársele el derecho so pretexto de la falta de pago de unos aportes. En el caso de la demandante, de

las pruebas aportadas, se infiere que, adquirió el status de pensionada el 2 de mayo de 1994, es decir antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, de manera que en su caso la pensión debe liquidarse con fundamento en lo previsto en la ley 33 de 1985. Así entonces se ordenará que la entidad demandada reconozca y pague a la actora pensión de jubilación a partir de la fecha en que acredite retiro definitivo del servicio, en cuantía del 75o/o de promedio de lo devengado en el último año de servicios y tomando en cuenta para la liquidación de la pensión los factores señalados en la ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia de 5 de octubre de 1976, Exp. 3121,

Ponente: Dr. Álvaro Orjuela Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 66001-23-31-000-1998-0527-01(0485-00)

Actor: MARGOTH SALDARRIAGA DE PINEDA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Margoth Saldarriaga de Pineda contra la sentencia del 12 de noviembre de 1999 proferida por el

Tribunal Administrativo de Risaralda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora

Margoth Saldarriaga de Pineda actuando mediante apoderado pidió al Tribunal anular las resoluciones 308 de 11 de marzo de 1998 proferida por la Secretaria General del Municipio de Pereira - Administradora del Fondo Territorial de Pensiones y la 629 de 21 de mayo de 1998 expedida por el Alcalde Metropolitano de Pereira, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. A titulo de restablecimiento del derecho solicita que se ordene reconocerle una pensión mensual de jubilación a partir del 16 de mayo de 1995 con los intereses comerciales y la corrección monetaria hasta el día en que se normalice el pago. Subsidiariamente pide el reconocimiento de pensión por vejez en los términos del decreto 1848 de 1969. Alegó fundamentalmente que laboró al servicio del Estado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira desde julio de 1950 hasta julio de 1955, en la Biblioteca Pública Municipal de Pereira desde el 30 de mayo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1992, y en el Instituto de Cultura de Pereira desde el 2 de enero de 1993 hasta el 16 de mayo de 1995; que reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser acreedora a pensión de jubilación; que la Oficina de Recursos Humanos del Municipio le solicitó demostrar el tiempo de servicios laborado para la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y para ello acudió a la prueba testimonial en los términos de la ley 50 de 1886; que el ente municipal, arbitrariamente, no aceptó la prueba testimonial rendida por quien para

entonces se desempeñó como Registrador de Instrumentos Públicos, a pesar de que cumple los requisitos de ley, y requirió de la entidad estatal la expedición de un documento inexistente; que la pensión se negó con fundamento en que laboró como trabajador particular y por lo tanto no tenía la calidad ni de trabajador oficial ni de empleado público; que los particulares que prestan servicios públicos tienen la calidad de servidor público tal como lo prevé el artículo 123 de la C.P.; que el hecho de que en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira no aparezcan antecedentes sobre su trabajo, es un hecho que no le es imputable y, y por lo tanto, no puede perjudicarla. LA SENTENCIA APELADA El a-quo negó las pretensiones de la demanda. Afirmó que para la época en que la demandante laboró en la Registraduría esa no era una dependencia oficial, lo cual justifica que en los archivos actuales no se encuentre información sobre la labor de la actora; que si bien el tiempo laborado podía demostrarse mediante el testimonio allegado, lo cierto era que entonces la demandante se desempeñó como trabajadora particular, como quedó previsto en el artículo 27 de la ley 6ª de 1945; que la ley 59 de 1957 dio la opción de sumar a los servicios oficiales los prestados en dependencias como la Registraduría pero ese no era el caso de la demandante pues en tal fecha ya no laboraba allí, y tampoco está acreditado que las cuotas de ley hubieran sido abonadas a la Caja Nacional de Previsión Social. En cuanto a la pretensión subsidiaria expresó que la demandante no probó que el régimen previsto en el decreto 1848 de 1969 hubiera sido adoptado por el

Concejo Municipal de Pereira. LA APELACION La actora, al recurrir la sentencia, expresa que tomó posesión del cargo ante un empleado público, como lo era el Registrador, lo que implica que tenía también tal condición; que no se discute que la naturaleza jurídica de la Oficina de Instrumentos Públicos sino el derecho adquirido a pensionarse. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentó alegatos la demandante. Afirma que si la Oficina de Instrumentos Públicos, para la época en que laboró, era particular, es justificable que sus antecedentes laborales no se encuentren en la Superintendencia de Notariado y Registro; que la declaración de quien para la época en que trabajó se desempeñaba como Registrador de Instrumentos Públicos es prueba supletoria del tiempo de servicios, conforme a los parámetros previstos en la ley 50 de 1886; que le es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por lo tanto, aún aceptando que su labor fue de trabajador particular, puede acumular estos servicios a los laborados en entidades municipales; que sobre su labor durante 5 años en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos no existe duda alguna pues, incluso, está demostrado que el archivo de la entidad fue incinerado y por ello no pudo obtenerse la prueba documental; que desde la expedición de la ley 71 de 1988 es viable el reconocimiento de pensión acumulando servicios prestados a entidades oficiales y entidades privadas. Finalmente solicita que antes de proferir sentencia se ordene la práctica de pruebas testimoniales. Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

Se trata de dilucidar en el caso sub-lite la legalidad de las resoluciones Nos. 308 de 11 de marzo de 1998 proferida por la Secretaría General del Municipio de Pereira - Administradora del Fondo Territorial de Pensiones mediante la cual negó a la demandante el reconocimiento de pensión de jubilación, y 629 de 21 de mayo del mismo año por la cual el Alcalde Metropolitano del mismo municipio confirmó la decisión. La entidad demandada negó el derecho solicitado con fundamento en que según constancia expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro no se pudo obtener información laboral alguna sobre la demandante y, como consecuencia, tampoco se logró establecer a qué organismo se cotizó para pensión; y en cuanto a la pensión de retiro por vejez expresó que la actora no reunía los requisitos exigidos. Al resolver el recurso se agregó que la prueba supletoria no era de recibo pues no se demostró que los archivos de la entidad hubieran desaparecido, sino que no existían antecedentes laborables de la actora; y que la interesada tampoco probó a cuál entidad de previsión se hicieron los respectivos aportes tal como lo ordenó el decreto 059 de 1957. Así pues, el asunto a dilucidar se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a que para efectos pensionales se le los años de servicios prestados a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira. En sentencia del 5 de octubre de 1976, expediente No. 3121, con ponencia del Consejero Doctor Alvaro Orjuela Gómez, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó los beneficios y prestaciones sociales de lo notarios, los

registradores y los empleados subalternos. Se dijo en tal ocasión: “...es preciso tener en cuenta que la Ley 6ª de 1945 que constituye uno de los estatutos más completos en relación con el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, establecía que los funcionarios subalternos: de los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos, eran empleados particulares y de ahí que aquellos debían responder de las prestaciones que se causaran durante sus respectivos períodos. Del mismo modo, el artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, determinó que “hay contrato de trabajo entre los trabajadores de las Notarías Públicas y Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y los Notarios y Registradores”, considerando a estos como particulares. Posteriormente el artículo 5º del Decreto-ley 059 de 1957, prescribió que para efectos de jubilación, las personas que con anterioridad a la vigencia de ese estatuto, hayan prestado servicios como Notarias y Registradores, o como empleados subalternos de carácter permanente y que se encontraran en ese momento en ese momento en ejercicio del cargo, tendrían derecho a la acumulación del tiempo servido, abonando a la Caja Nacional de Previsión Social las cuotas que hubieran debido pagar durante ese tiempo, liquidadas sobre el promedio mensual de las remuneraciones del lapso que se vaya a computar.... ...En esas condiciones no obstante el carácter inicial de particulares de los empleados subalternos de las Notarías y Registradurías, es natural que de conformidad con las normas antes mencionadas, gozan de los beneficios sociales de que disfrutan los funcionarios

públicos, como afiliados forzosos de la Caja Nacional de Previsión...” En la sentencia antes citada se refiere, sobre este mismo tema, el pronunciamiento de esta Sección, de fecha 15 de junio de 1973, en el que se sostuvo: “...El artículo 5º del Decreto 059 de 1957 creó a su favor el derecho a que para efectos de jubilación se acumulara el tiempo servido, siempre que se tratara de empleados permanentes “y que actualmente se encuentren en ejercicio del cargo” Ciertamente la actora no se encontraba al servicio de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Bogotá al entrar en vigencia el Decreto 059 en cita. Pero a las razones de equidad invocadas por su apoderado y a la fundamental razón de que el Registro de Instrumentos Públicos haya sido siempre un servicio del orden nacional, ha venido a agregarse últimamente la de que conforme al Decreto 1848 de 1969, artículos 68 a 72, el empleado oficial que haya prestado (Subraya la Sala) sus servicios durante 20 años, continúa o discontinuamente en dependencias nacionales tienen el derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón o 50 si es mujer. Todo lo cual ha inclinado a esta corporación a cumularles a exempleados Notariales y del Registro el tiempo de servicio anterior al Decreto 059 de 1957..” Y relación con la prueba supletoria para demostrar el tiempo de servicios, citando al tribunal de instancia, expresó: “...Ya se ha dicho que los empleados subalternos de los notarios eran estrictamente particulares. Y si lo eran no puede aplicársele la

exigencia que la Ley 50 de 1886 establece para demostrar el desempeño de cargos públicos. Es decir, que no se puede pretender - como lo hace la Caja en el caso sujudiceque haya demostrado la inexistencia de la prueba principal (que sería la documentaria) para que pueda tener valor (hipotéticamente) la testimonial. Porque si no eran empleados públicos y no se había producido ningún acto administrativo que los vinculara al servicio público, sino un simple contrato verbal de trabajo, s obvio que aquella no puede aportarla. Se trataría de una prueba imposible, lo que no puede admitirse por cuanto no se está en presencia de una cuestión que requiera prueba documentaria ad sustanciam actus, sino simplemente ad probationem de un contrato consensual que puede ser demostrado por cualquier medio, entre ellos el testimonial que, entre otras cosas, es el más común, el más frecuente en los estrados judiciales, y que descansa en la fe que ha de dársele a la palabra humana, con el natural proceso de crítica testimonial...” Las anteriores consideraciones resultan plenamente aplicables a este caso, pues no ha cambiado el marco normativo al que se acudió en este pronunciamiento, y por ello la Sala lo acoge íntegramente. Así entonces, de las declaraciones obrantes a folios 8 y 9 se infiere con certeza que la actora laboró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos entre julio de 1950 y julio de 1955, declaración rendida por quien en esa época se desempeñó como Registrador de Instrumentos Públicos de Pereira y en la que se precisan las actividades realizadas por la ahora demandante.

Para establecer el valor de convicción de un testimonio, debe tenerse en cuenta la razón del dicho, la concordancia, la precisión o vaguedad de lo que expone, su imparcialidad frente a su particular situación, y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales o de terceros. A juicio de esta Sala el testimonio de Anibal Arango Escobar da plena certeza de los servicios prestados. Mal podría exigirse prueba documental expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, como lo pretendió la entidad, cuando para la época en que la actora se desempeñó en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira su vinculación no estaba a cargo de esa entidad oficial. Ahora en cuanto tiene que ver con el pago de aportes a la Caja Nacional de Previsión, tal como lo ordenó el decreto 059 de 1957, baste decir que demostrados por el administrado los requisitos de edad y tiempo necesarios para obtener la pensión de jubilación, no puede negársele el derecho so pretexto de la falta de pago de unos aportes. En reiteradas ocasiones esta Sala ha precisado que los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la pensión de jubilación. Y sencillamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de

ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes. El Estado garantiza, según el artículo 53 de la Constitución, el derecho al pago oportuno de las pensiones legales y a su reajuste. En ningún caso, pero menos todavía cuando se trata de personas de la tercera edad, podría sostenerse como compatible con los postulados constitucionales la conclusión según la cual una persona que haya laborado durante el tiempo legalmente previsto, cumpliendo los demás requisitos señalados por el legislador, pueda quedar despojada de su pensión de jubilación de manera absoluta e inapelable por culpa de la negligencia o el incumplimiento de otro, en especial si ese otro es precisamente el patrono para quien laboraba. Se acreditó en el proceso lo siguiente: 1) Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira de julio de 1950 a julio de 1955. (fls. 8 y 9) 2) Municipio de Pereira desde el 30 de mayo de 19709 hasta el 31 de diciembre de 1992. (fl.6) 3) Instituto de Cultura de Pereira desde el 2 de enero de 1993 hasta la fecha de expedición de la constancia, 24 de febrero de 1995. (fl. 7) 4) Conforme a la partida de bautizo la demandante nació el 21 de julio de 1928. (fl. 3)

Así entonces la actora completó 20 años de servicios el 2 de mayo de 1994 y cumplió 55 años de edad el 21 de julio de 1983, adquiriendo el status de pensionada en la primera de las fechas mencionadas. La ley 100 de 1993, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, y en el inciso 6º dijo: “...Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.... A su vez el artículo 151 de la ley determinó que el sistema general de pensiones en el orden territorial entraría en vigencia el 30 de junio de 1995. En el caso de la demandante, de las pruebas aportadas, se infiere que, adquirió el status de pensionada el 2 de mayo de 1994, es decir antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, de manera que en su caso la pensión debe liquidarse con fundamento en lo previsto en la ley 33 de 1985. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso: “ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) años tendría derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los

aportes durante el último año de servicio”. El inciso segundo del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señaló los factores base de liquidación para los aportes, así: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Así entonces se ordenará que la entidad demandada reconozca y pague a la señora Margoth Saldarriaga de Pineda pensión de jubilación a partir de la fecha en que acredite retiro definitivo del servicio, en cuantía del 75% de promedio de lo devengado en el último año de servicios y tomando en cuenta para la liquidación de la pensión los factores señalados en la ley 62 de 1985. Las sumas que resulten a favor de la actora se ajustarán en su valor como lo tiene definido la Sala, dando aplicación al artículo 178 del C.C.A., en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia resultante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE - vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia -, por el índice inicial - vigente a la fecha en que debió realizarse el pago -. Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la

fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 177 del C.C.A. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. Accediéndose a las pretensiones principales huelga examinar la subsidiaria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia de 12 de noviembre de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por MARGOTH SALDARRIAGA DE PINEDA contra el Municipio de Pereira y en su lugar se dispone: 1) DECLARASE la nulidad de las resoluciones No. 308 de 11 de marzo de 1998 proferida por la Secretaria General del Municipio de Pereira - Administradora del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Pereira y No. 629 de 21 de mayo de 1998 expedida por el Alcalde Metropolitano de Pereira. 2) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el Municipio de Pereira reconocerá y pagará pensión de jubilación a la señora MARGOTH SALDARRIAGA DE PINEDA con fundamento en el 75% del promedio de lo devengado en último año de servicios, tomando como factores los previstos en la ley 62 de 1985, y aplicará los reajustes de ley.

En caso de no haberse efectuado los descuentos de aportes a la entidad de Previsión sobre los factores a tener en cuenta, ellos se deducirán. 3) Las sumas que resulten a favor de la señora MARGOTH SALDARRIAGA DE PINEDA se ajustarán en la forma prevista en la parte considerativa de esta sentencia aplicando para ello la siguiente fórmula: Indice Final R = Rh ___________ Indice Inicial 4º. El Municipio de Pereira dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176, observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de al Ley 446 de 1998. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. Cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

AUSENTE

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc