CE-66001-23-31-000-1999-00435-01(24809)A-2014

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad absoluta por objeto ilícito. No es un elemento necesario para su declaración que alguna o todas las partes contractuales conozcan del vicio / NULIDAD ABSOLUTAContrato estatal. Objeto ilícito / NULIDAD ABSOLUTA - Por objeto ilícito. No es indispensable la existencia de una norma que diga expresamente que es nulo, por el contrario debe existir una norma que mande o prohíba / NULIDAD ABSOLUTA - Contrato estatal. Objeto ilícito por violación del principio de planeación / PRINCIPIO DE PLANEACION - Contrato estatal. Nulidad absoluta En primer lugar, (…) no es un elemento necesario para la configuración de la nulidad absoluta que alguna o todas las partes contractuales conozcan el vicio, puesto que como lo que se protege con esa sanción es el orden público y las normas imperativas, es decir el interés general, no es tolerable ignorancia o desconocimiento alguno para eludir su protección pues lo contrario implicaría privilegiar el interés individual de quien dice desconocer o ignorar, en franco detrimento del interés general, lo cual es del todo inadmisible. (…) Cuestión diferente es que del conocimiento o de la ignorancia del vicio se deriven algunos efectos que en verdad no atañen a la estructuración de la nulidad absoluta sino a las consecuencias que produce su decreto judicial, puntualmente en lo que se refiere a las restituciones mutuas, tal como es fácil advertir con sólo darle lectura al artículo 1525 del Código Civil, empero esto en modo alguno enerva la configuración de la invalidez. (…) En segundo lugar los artículos 6º y 1519 del

Código Civil son las normas básicas sobre el objeto ilícito como causal de nulidad absoluta al prever respectivamente que “… en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa…” y que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…”, lo que se traduce en que los artículos 1521, 1523 y 1741 del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio son solamente aplicaciones concretas de ellos y por consiguiente toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no consagra una sanción diferente. Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito. (…) Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada (sic) (sic) sin ninguna consecuencia. (…) Así que no es cierto que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y

sacramentalmente, que “es nulo”, como consecuencia, el acto que la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba. (…) Así que tampoco es cierto, (…) que el desconocimiento del principio de planeación del contrato estatal jamás puede conducir a una nulidad absoluta por objeto ilícito, aunque por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce inexorablemente a la nulidad del contrato por ilicitud de su objeto, toda vez que las falencias que producen ésta mácula en el contrato de la administración son aquellas que desde el momento de su celebración ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1525 / CODIGO CIVILARTICULO 1521 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1523 / CODIGO CIVILARTICULO 1741 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 899 / DECRETO 2962

DE 2011

NOTA DE RELATORIA: En esta materia ver la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 8 de julio de 2014, exp. 2011-01127-00.

PRINCIPIO DE PLANEACION - Exigencia en los contratos estatales

Al decidir sobre el control de legalidad inmediato del Decreto 2962 de 2011, si el principio de planeación en los contratos estatales es una exigencia perentoria del ordenamiento jurídico, no puede entenderse, sino de manera irrazonable, que se sostenga que su violación no constituye un objeto ilícito y que no sea una causa de nulidad absoluta del negocio jurídico respectivo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2962 DE 2011

NOTA DE RELATORIA: En esta materia ver la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 8 de julio de 2014, exp. 2011-01127-00.

RECURSO DE APELACION - Apelante único La garantía constitucional plasmada en el artículo 31 superior, según la cual se prohíbe reformar la sentencia en perjuicio del apelante único, era desarrollada por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y hoy por el artículo 328 del Código General del Proceso al prever respectivamente que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” y que “el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único.” (…) Por consiguiente en aquellos casos en que el apelante único ha obtenido en primera instancia una victoria parcial, bien porque se trata de la apelación del demandante al que se le concedió alguno o algunos de sus pedimentos o bien porque se trata de la apelación del demandado que no fue condenado por alguna o algunas de las pretensiones que adujo su contraparte, ese aspecto en relación con el cual el ahora apelante único resultó ganancioso en la decisión del a quo no puede ser

modificado por el ad quem.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357 /

CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 328

CONTRATO ESTATAL - Finalidad Por medio del contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del estado. DESEQUILIBRIO ECONOMICO - Alteración. Se debe probar el menoscabo Debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. (…) Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente. (…) En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 16 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 27

NOTA DE RELATORIA: Con relación a este tema ver los fallos de 18 de septiembre de 2003, exp. 15119; 11 de diciembre de 2003, exp. 16433 y 31 de agosto de 2011, exp. 18080

DESEQUILIBRIO ECONOMICO - Alteración. Momento para alegarlo o invocarlo / DESEQUILIBRIO ECONOMICO - No procede Si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración (sic) (sic) del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual. (…) Pues bien, esto es lo que ocurre precisamente en este caso pues aunque la contratista en comunicaciones del 3 de enero de 1995, 1º de junio de 1995, 22 de septiembre de 1995 y 11 de marzo de 1996 hace reclamaciones a la entidad contratante en relación con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que considera roto por la no entrega de los predios, la depreciación del anticipo, la mayor permanencia en la obra, mayores costos, intereses, etc., lo cierto es que con posterioridad a tales comunicaciones procedió a convenir en la suspensión del contrato, a celebrar contratos adicionales y a pactar otrosíes sin que en ninguno de ellos consignara reclamaciones, salvedades o manifestaciones de quedar pendientes tales asuntos, razón por la

cual se considera que al momento de la suscripción de los documentos que contiene cada uno de esos actos se restableció el equilibrio económico que pudiera estar alterado precedentemente, pues nada se dijo en contrario. (…) Así, se celebraron contratos adicionales el 18 de agosto de 1995, el 15 de agosto de 1996, el 12 de diciembre de 1996 y el 30 de diciembre de 1996 y otrosíes el 10 de noviembre de 1995 y el 14 de diciembre de 1995, actos todos ellos en los que brilla por su ausencia el hecho de haber quedado a salvo o pendientes cuestiones relacionadas con el restablecimiento económico del contrato, reajustes, sobrecostos, intereses por mora en el pago, etc.

NOTA DE RELATORIA: En relación con este tema ver la sentencia de 23 de junio de 1992, exp. 6032 y la sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13356

ANTICIPO - Actualización, no procede. Dineros se entregaron en mera tenencia al contratista En cuanto a la actualización del anticipo y el lucro cesante derivado de él, el dictamen olvida que los dineros de ese rubro se le entregaron en mera tenencia al contratista y por ende seguían siendo recursos públicos y por consiguiente si se deprecian, valorizan o fructifican, esa disminución o esos incrementos son para su dueño, que en todo caso no era el contratista.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00435-01(24809)A

Actor: SOCIEDAD CONCONCRETO S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Decide NUEVAMENTE la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, en razón a que en fallo del 21 de agosto de 2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo De Estado, al amparar el derecho fundamental de CONCONCRETO S.

A. de “acceder a la administración de justicia, en la modalidad de una sentencia efectiva”, ordenó que se decidiera otra vez el recurso de apelación, “bajo el entendido de que el desconocimiento del principio de planeación no genera nulidad del contrato por objeto ilícito”

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 22 de abril de 19991, Conconcreto S.A. presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vías –IVIASformulando las siguientes pretensiones: Primero solicitó la declaratoria del incumplimiento del contrato No. 352 de 1994 al no haber entregado la totalidad de los predios en los cuales se iba a ejecutar la obra.

En subsidio pidió que se declarara el rompimiento del equilibrio financiero del contrato No. 352 de 1994 derivado de la demora en la entrega de los predios en los cuales se iba a ejecutar la obra. Demandó, como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los sobrecostos y de la pérdida de rentabilidad que le ocasionó la mayor permanencia de la obra, así como la actualización del valor de la condena junto con el interés bancario corriente o en subsidio de éste último, junto con la tasa de mora establecida en la ley 80 de 1993 o la que determinara el juez. En segundo lugar, solicitó la declaratoria del incumplimiento de la ley 80 de 1993 y del contrato No. 352 de 1994 al cancelar un anticipo cuyo valor adquisitivo disminuyó por el tiempo en que se suspendió el contrato con ocasión de la no entrega de los predios. En subsidio de ésta pretensión, pidió la declaratoria del rompimiento del equilibrio financiero del contrato No. 352 de 1994 al cancelar un anticipo cuyo valor adquisitivo disminuyó por el tiempo en que se suspendió el contrato con ocasión de la no entrega de los predios. Demandó, como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los sobrecostos que le generó la no actualización del valor del anticipo una vez se ordenó la reiniciación de las obras, debidamente actualizados, junto con los intereses moratorios. 1 Folios 7 a 68 del c No. 1.

En tercer lugar, pidió la declaratoria del incumplimiento del contrato No. 352 de 1994 al no cancelar las cuentas de cobro dentro de los plazos establecidos para eso. En subsidio de ésta pretensión, solicitó que se declarara el rompimiento del equilibrio financiero del contrato No. 352 de 1994 derivado de la mora en el pago de las cuentas de cobro. Demandó, como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago del interés moratorio establecido en la ley 80 de 1994 o en subsidio, el que determinara el juez. En cuarto lugar, pidió la declaratoria del rompimiento del equilibrio financiero del contrato No. 352 de 1994 al cambiar el lugar para depositar el material de excavación por causa del fuerte invierno. Demandó, como consecuencia de la anterior declaración, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los sobrecostos de transporte en que incurrió, debidamente actualizados, junto con los intereses moratorios. En quinto lugar, solicitó que se realizara la liquidación del contrato No. 352 de 1994. El demandante estimó la cuantía en $2.272.649.281,05.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El 27 de junio de 1994, la demandante y el demandado celebraron el contrato No. 352 en virtud del cual aquel se obligó a ejecutar para éste, por el sistema de precios unitarios, la construcción de la solución vial Pereira - Dosquebradas, Grupo III.

Como valor total del contrato se convino la suma de $2.968.068.348, cuyo 20% se

canceló a título de anticipo. El término de duración del contrato se fijó en 10 meses contados a partir del Acta de Iniciación de las Obras, esto es del 18 de octubre de 1994. El INVIAS incumplió el numeral 2.14 del Pliego de Condiciones, el cual hace parte integrante del contrato No. 352 de 1994, al suscribir el Acta de Iniciación de las Obras sin haber adquirido los predios en los cuales se iba a ejecutar el objeto contractual. De ahí que se haya suspendido la ejecución del contrato durante 11 meses contados a partir de octubre de 1994, cuando se suscribió el Acta de Iniciación de Obras, hasta septiembre de 1995 fecha en que la entidad contratante adquirió parte de los predios necesarios para la construcción de la obra. El 18 de agosto de 1995, estando suspendida la ejecución de las obras por la falta de entrega de predios, las partes adicionaron el contrato con el propósito de prorrogar el plazo inicial en 12 meses más, el cual se extendió hasta el 28 de febrero de 1997 en virtud a que fueron suscritas otras dos adiciones. Durante la mayor permanencia de la obra por causas exclusivamente imputables al INVIAS quien no entregó a tiempo los predios en los que se iba a ejecutar el objeto contractual, el contratista incurrió en gastos por concepto de personal administrativo y de arrendamiento de inmuebles. Además el INVIAS incumplió el contrato y quebrantó su equilibrio económico al negar el reajuste del valor del anticipo cuyo poder adquisitivo disminuyó con el paso de los 11 meses que duró la suspensión, así como al no pagar las cuentas de cobro

dentro del plazo estipulado para eso y al cambiar el lugar para depositar el material de excavación con el consecuente aumento en los costos de transporte. Las partes suscribieron el Acta de Recibo de Obras el 28 de febrero de 1997 y a la fecha de la presentación de la demanda no se ha liquidado el contrato.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

La entidad demandada llamó en garantía al consorcio T.C.T.H. con quien contrató la consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa del contrato No. 352 de 1994. Después de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por aquellas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 12 de diciembre de 2002 el Tribunal Administrativo de Risaralda absolvió a la firma interventora llamada en garantía y acogió parcialmente las pretensiones pues declaró el incumplimiento del INVIAS, lo condenó al reconocimiento y pago de la suma de $3.762’331.369,98, le ordenó liquidar el contrato No. 352 de 1994 y negó los restantes pedimentos.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Luego de reproducir los hechos y las pretensiones de la demanda y de hacer un

recuento de la actuación surtida, el a quo empieza por valorar la masa probatoria y concluye que se encuentra probado que el INVIAS incumplió el contrato No. 352 de 1994 y en consecuencia quebrantó su equilibrio económico al suscribir el Acta de Iniciación de las Obras sin haber entregado la totalidad de los predios en los cuales se iba a ejecutar la obra. El Tribunal basó su conclusión en el numeral 2.14 del Pliego de Condiciones denominado posesión de la zona de las obras, en el Acta de Iniciación de las Obras, en las comunicaciones T.C.T.H. 48 del 25 de noviembre de 1994, 758 del 6 de octubre de 1995 y 1079 del 2 de febrero de 1996, en el escrito de Conconcreto S.A. del 11 de marzo de 1996, en un dictamen pericial, y en los testimonios de Adolfo Gómez Gómez y Héctor Augusto Martínez. El sentenciador de primera instancia estima el monto de los sobrecostos en que incurrió el contratista con base en el dictamen pericial allegado con la demanda cuyo traslado se ordenó el 21 de septiembre de 2000 sin recibir objeción alguna, prueba ésta en que se señaló que del total de los gastos en que había incurrido el contratista la mitad correspondía a la ejecución del contrato No. 352 y el valor restante, al cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato diferente. Cabe resaltar que la indemnización incluye los sobrecostos en que incurrió el contratista por concepto de los salarios y las prestaciones sociales del ingeniero Fernando Gómez Gómez y del arrendamiento de inmuebles durante el tiempo que

duró la suspensión del contrato y los sobrecostos a título del personal administrativo y profesional, arrendamiento de inmuebles, alquiler de equipos y ampliación de pólizas durante el mayor número de meses que duró el contrato luego de que se ordenara la reanudación de las obras; así como los perjuicios derivados del bajo rendimiento constructivo, de la depreciación del valor adquisitivo del anticipo, del pago inoportuno de las cuentas de cobro y finalmente, por concepto de lucro cesante. Por otra parte el sentenciador de primera instancia ordenó que el INVIAS realizara la liquidación unilateral del contrato teniendo en cuenta el valor de la condena. Finalmente considera que al consorcio interventor llamado en garantía por el INVIAS no le es endilgable ninguna responsabilidad por los hechos de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandada interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones: El recurrente sostiene que el contrato No. 352 de 1994 se suspendió gracias a que las partes así lo acordaron habida cuenta de que no se habían adquirido los predios necesarios para la ejecución de las obras.

El contratista reclama el reconocimiento y pago de los gastos por concepto de personal administrativo y profesional, del arrendamiento de inmuebles y del alquiler de maquinaria en que incurrió durante el tiempo en que se suspendió el contrato No. 352 de 1994 y durante el mayor número de meses que duró su ejecución sin tener el cuenta que al tiempo de la suspensión aún no había iniciado la construcción de la solución vial Pereira - Dosquebradas Grupo III y que en el transcurso de la ejecución extemporánea del objeto contractual, tanto el personal,

como los inmuebles y las maquinarias también estaban siendo utilizadas para la ejecución del contrato No. 351 suscrito entre las mismas partes para la construcción solución vial Pereira - Dosquebradas Grupo II. De modo que los gastos pretendidos por el contratista no se derivan del contrato No. 352 de 1994 para la construcción de la solución Pereira - Dosquebradas Grupo III sino del contrato No. 351 para la solución vial Pereira - Dosquebradas Grupo II. El recurrente considera que no hay lugar a indemnizar la mora en el pago de las cuentas de cobro porque la cláusula tercera del contrato No. 352 de 1994 establece que la entrega de las sumas de dinero a cargo del INVIAS está supeditada a la existencia de una apropiación presupuestal para tal efecto. En cambio, el recurrente señala que quien incurrió en mora fue el contratista al no presentar las cuentas de cobro dentro del plazo estipulado en la cláusula octava, esto es dentro de los 15 días calendario siguientes a la terminación de cada mes. En conclusión, el apelante dice que los contratos adicionales que ampliaron el tiempo y el valor del contrato No. 352 de 1994, así como el reajuste de los precios unitarios incluido en cada cuenta de cobro por expreso mandato de la cláusula octava mantuvieron y aseguraron el equilibrio económico del contrato.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público opina que debe revocarse la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: El contratista aprovechó que estaba ejecutando a la vez el contrato No. 351 y el

contrato No. 352, celebrados respectivamente para la construcción del Grupo II y del Grupo III de la solución vial Pereira - Dosquebradas, para pedir el pago de las erogaciones realizadas durante la ejecución del primero en el marco de la acción contractual incoada para la declaratoria del incumplimiento o del rompimiento del equilibrio económico del segundo. El Tribunal accedió a dicha pretensión en consecuencia de lo cual ordenó el pago de las erogaciones realizadas por el contratista durante la suspensión del contrato No. 352 de 1994 y durante el mayor número de meses que duró su ejecución con fundamento en los valores señalados en el dictamen pericial allegado con la demanda. La prueba pericial, acogida por el Tribunal únicamente en razón a que no recibió objeción alguna, determinó que el 50% de los gastos del contratista en dicho período de tiempo se realizaron con ocasión del contrato No. 352 de 1994 mientras que el restante porcentaje correspondía a la construcción del Grupo I y II de la solución vial Pereira - Dosquebradas sin que obrara prueba alguna al respecto. Por otro lado, el Ministerio Público considera que el anticipo perdió poder adquisitivo por causa de la negligencia del contratista quien conociendo que el contrato estaría suspendido durante 11 meses escogió una modalidad de depósito que no le generaba rendimientos económicos. Tampoco es procedente reconocer el ajuste de las cuentas de cobro en razón a que el contratista no las presentó dentro de los 15 días calendario siguientes a la terminación de cada mes ni probó que el retardo se haya debido a los trámites o a la falta de disponibilidad presupuestal por parte del INVIAS. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a

desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

“EPPUR SI MUOVE”

1. Al comienzo de esta providencia ya se advirtió que se desataría NUEVAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en razón a que en fallo del 21 de agosto de 2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo De Estado, al pretender amparar el derecho fundamental de CONCONCRETO S. A. de “acceder a la administración de justicia, en la modalidad de una sentencia efectiva”, ordenó que se decidiera otra vez el recurso de apelación, “bajo el entendido de que el desconocimiento del principio de planeación no genera nulidad del contrato por objeto ilícito.”

2. La sentencia primigenia de segunda instancia y que fuera borrada por el fallo de tutela había decretado la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que las partes contratantes, al celebrarlo, no habían observado el principio de planeación y que por consiguiente se presentaba un objeto ilícito por infringir los artículos 209, 331 y 341 constitucionales; los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la ley 80 de 1993; y del artículo 2 del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones,

debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.

3. El fallo de tutela ordena proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia, prescindiendo de una nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, argumentando que como quiera que las causales de nulidad absoluta del contrato estatal están taxativamente previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que el “…objeto ilícito alude muy particularmente a las mutuas prestaciones que las partes acordaron, prestaciones que devienen en ilícitas porque estaba prohibido que se pacten o porque se pactaron para facilitar la violación de otras normas…” y que “…lo ilícito, en consecuencia, debe predicarse de una varias o todas las obligaciones asumidas por las partes, pues estas obligaciones son el objeto de contrato…”, se concluye que en el que celebraron las partes no hay objeto ilícito porque, de un lado, el deber de planeación, por referirse a la etapa previa a la celebración, no hace parte del objeto contractual y, de otro lado, ninguna de las cláusulas contractuales es ilegal.

Ese fallo aduce además que debe indagarse si el contratista sabía, o no, que la administración no había adquirido los predios para efectos de determinar la responsabilidad de cada una de las partes, sugerencia esta que la hace el fallador de la tutela como un obiter dictum, pues así la califica él mismo, y por lo tanto queda claro que no es una ratio decidendi y por lo tanto no vincula en este asunto y no constituye un precedente, máxime si se tiene en cuenta los efectos inter partes de las decisiones de tutela.

4. El fallo fue salvado por dos de los integrantes de la Sala de Decisión, quienes consideraron que la tutela ha debido denegarse por improcedente toda vez que no cumplía con las exigencias generales que son requeridas para la prosperidad de un amparo contra providencias judiciales y que fueron recogidos en las sentencias de unificación proferidas el 31 de julio de 2012 y el 5 de agosto de 2014 por la

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Señala uno de tales salvamentos que el fallo de amparo no cumple dos de los requisitos generales exigidos para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, como lo son el de no convertirse en una en una instancia adicional y ser el asunto de relevancia constitucional. Puntualiza este voto disidente que “…en el caso concreto, se está en presencia de una discrepancia acerca de la valoración probatoria, pues a juicio de la sociedad, de la no entrega oportuna de los predios, indiscutible y suficientemente demostrada, se sigue el incumplimiento del contrato por parte del INVIAS, mientras que para el Juez del contrato da lugar a la nulidad absoluta del contrato (sic), derivada del objeto ilícito, por violación del principio de planeación. Este desacuerdo en la valoración no puede ser desatado mediante el ejercicio de la acción de tutela, pues, de ser así, se convertiría esta acción en un escenario para evaluar el grado de convencimiento de los razonamientos de los jueces del contrato, lo que es totalmente ajeno al juez de tutela…”, “…es evidente que la pretensión de la sociedad tutelante es que, en la sede del amparo constitucional,

se estudien nuevamente las razones y fundamentos que constituyen los motivos de su inconformidad…”, “…más que demostrar la configuración de una vía de hecho, lo que hizo la parte accionante fue reiterar los argumentos ya debatidos, fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural. Es decir, que los planteamientos hecho