CE-66001-23-31-000-1999-00520-01(20645)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA FUNCIONAL / DOBLE INSTANCIA / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia, seguido contra el Instituto de Seguros Sociales, en el cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / HISTORIA CLÍNICA / DIGNIDAD HUMANA / INTEGRIDAD PERSONAL / DERECHO A LA VIDA / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / MUERTE DEL FETO / ESTADO SOCIAL DE DERECHO Está demostrado en el proceso que el hijo que esperaba la [demandante] falleció en su vientre el 23 de mayo de 1997. Así consta en el resultado de patología practicado al cadáver del feto así como de la historia clínica allegada al proceso. Se trata de un daño que los padres y las hermanas de la criatura que estaba por nacer no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 333 de 1996, C832 de 2001 y C038 de 2006.

NATURALEZA DEL ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / ATENCIÓN

MÉDICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN

EL SERVICIO MÉDICO / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / TRATAMIENTO DEL

PACIENTE

[E]l daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención postquirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 21 de febrero de 2011, Exp. 20371; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 23 de junio de 2010; Exp. 19101; C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 25 de mayo de 2006; Exp. 15836; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 28 de septiembre de 2000; Exp.

11405; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA - Posición jurisprudencial /

RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTÉTRICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / EMBARAZO En una primera tendencia, el precedente de la Sala sostiene que cuando se trata de un embarazo normal y el daño se causa durante el parto la responsabilidad tiende a ser objetiva, al surgir una obligación de resultado, teniendo en cuenta que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología”. Conforme a este precedente, era indispensable demostrar la práctica o no de los exámenes para establecer cómo se encontraba el proceso de embarazo (v.g., monitoreo uterino y estudio pelvimétrico). De igual manera, debía demostrarse que la madre pese a que se presentó en el servicio de la entidad médica para ser atendida en el trabajo de parto, y teniendo en cuenta que su estado de salud ameritaba la atención de urgencia, no se produjo de manera oportuna NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 25 de mayo de 2011; Exp. 19760; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 10 de febrero de 2000; Exp. 11878; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 17 de agosto de 2000; Exp. 12123; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA - Posición jurisprudencial /

RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTÉTRICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO En una segunda tendencia, el precedente de la Sala indicaba que en esta materia el título de imputación es la falla del servicio, pese a que se puede facilitar la demostración de la falla indiciariamente.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de diciembre de 2004; Exp. 14767, del 14 de julio de 2005; Exp.15276; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 26 de marzo de 2008; Exp.16085; C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA - Posición jurisprudencial / RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / INDICIO GRAVE / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO DE FALLA DEL SERVICIO - Falta de aplicación de protocolos médicos La tercera tendencia marca en el precedente de la Sala que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye indicio de falla del servicio. Si el proceso de gestación presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio. (…) la falla en la prestación médica “consistió en no practicarle la cesárea en el

momento mismo en el cual se presentó la hemorragia como consecuencia del desprendimiento de la placenta”, sino tiempo después en las circunstancias del caso en concreto. Esto lleva a que la causa eficiente, en el precedente, la constituía la cesárea cuando se presentó el desprendimiento de la placenta. (…) es necesario reconocer el indicio grave de falla del servicio “siempre que el embarazo haya transcurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento”. En otros términos, que se hubiera agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el contexto o resultado curativo no se hubiera logrado. Incluso, puede encontrarse dicho indicio en la falta de aplicación de los protocolos médicos ante el riesgo que implicaba para el feto una circunstancia específica en el momento de su alumbramiento.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de marzo de 2008; Exp.16085; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 1 de octubre de 2008, Exp. 27268; C.P. Enrique Gil Botero, de 7 de octubre de 1999; Exp. 12655; C.P. María Elena Giraldo Gómez y del 25 de mayo de 2011; Exp. 19760; C.P. Jaime Orlando

Santofimio Gamboa. CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL - oportunidad procesal / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTEEnfermedad tiroidea / FIRMEZA DEL DICTAMEN PERICIAL / PRECISIÓN DEL

DICTAMEN PERICIAL

[É]sta no es la oportunidad procesal para alegar u objetar el dictamen pericial elaborado por la entidad a la que se solicitó, por cuanto a las partes se le otorgó el término establecido en el artículo 238 del C.P.C., tal como el a quo lo hizo mediante auto del 14 de agosto de 2000; aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que cumple con los parámetros de firmeza y de precisión del artículo 241 del C.P.C. (…) De acuerdo con la valoración conjunta de las mismas pruebas, se constata, también, que la enfermedad tiroidea que padecía la [demandante] no pudo ser diagnosticada durante el proceso de embarazo, debido a que los síntomas de este tipo de padecimiento se confunden con aquellos del mismo embarazo, tal como se reveló en el dictamen.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238

ENFERMEDADES EN EL ESTADO DE EMBARAZO / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Enfermedad tiroidea / MUERTE DEL FETO / TRATAMIENTO DEL

PACIENTE / ATENCIÓN MÉDICA / JUICIO DE IMPUTABILIDAD /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL

SERVICIO MÉDICO

[L]a situación de hecho está representada por un embarazo que si bien no fue declarado riesgoso, sí estaba afectado por factores de riesgo asociados a una enfermedad o patología de base de la madre, que inadvertida y sólo revelada con posterioridad al parto y al deceso del feto y, constatada por medio de la valoración

de la historia clínica, el informe de anatomía patológica del feto y el dictamen pericial, llevó a relacionar la muerte del que estaba por nacer con la enfermedad tiroidea que padecía la [paciente]. (…) el hecho de haber diagnosticado la presencia de dicha enfermedad con posterioridad al deceso del feto, no supone la imposibilidad de su valoración como circunstancia que afecta el juicio de imputabilidad que cabe hacer respecto a la entidad demandada, sino que exige que se haga más rigurosa su apreciación para determinar si la prestación de la atención médica, del tratamiento suministrado y de la intervención practicada se correspondió al escenario de normalidad que se vislumbraba, sin perjuicio del condicionante que representaba la persistencia, desde antes de la gestación, de la enfermedad tiroidea de la madre, que desconocida por la entidad demandada sólo se vino a revelar con posterioridad al fallecimiento del feto.

IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO /

ATENCIÓN MÉDICA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / APRECIACIÓN DEL

DICTAMEN PERICIAL / DIFICULTAD EN EL DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Hipotiroidismo / OBLIGACIÓN DE MEDIO /

ACTIVIDAD MÉDICA

[A]l estudiar la imputación fáctica y jurídica del daño establece la necesidad de tener en cuenta las circunstancias a las que estuvo sometida la prestación de la atención médica, en estricto sentido del acto obstétrico, no como elemento de exoneración puro, sino de delimitación de la falla del servicio por dicho acto en el

que pudo haber incurrido la entidad demandada. Y no es menos cierto, que apreciado con el mayor rigor el dictamen pericial, el cual no fue objetado en la oportunidad procesal, se arroja como sustento que la existencia de la enfermedad tiroidea de la madre representó el factor determinante para el deceso o fallecimiento del feto, lo que condicionaba la prestación del servicio, la que hasta el momento de la intervención se correspondió con los protocolos y exigencias legales, reglamentarias y de la ciencia médica, y ante el desconocimiento de la mencionada enfermedad como factor de riesgo preponderante, el servicio de salud no podía prestarse más allá de las obligaciones de medio exigibles por la ciencia médica, que es la que, como lo revela el propio dictamen pericial, plantea como de difícil diagnóstico y valoración el hipotiroidismo. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / ENFERMEDADES EN EL ESTADO DE EMBARAZO / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Enfermedad tiroidea / MUERTE DEL FETO / TRATAMIENTO DEL PACIENTE / ATENCIÓN MÉDICA /

PROCEDIMIENTO MÉDICO / DIFICULTAD EN EL DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Hipotiroidismo

[N]o se demostró la falla en el acto obstétrico, ni su atribución fáctica y jurídica a la entidad demandada, ya que como se sostuvo atrás, se trató de un embarazo que no podía desarrollarse en condiciones normales ante la existencia de una enfermedad de base, el hipotiroidismo de la [paciente], sino que la entidad

demandada prestó el servicio médico obstétrico conforme al convencimiento invencible, por parte de los médicos tratantes de la misma, de que se trataba de un embarazo normal, respecto del cual se ofreció la atención prenatal, exámenes paraclínicos, consultas, procedimientos y seguimiento que estaba ordenado conforme a las exigencias legales, reglamentarias, y científicamente acreditadas, sin que hubiera sido posible razonable y proporcionalmente para la entidad demandada advertir la existencia de la enfermedad tiroidea, por su naturaleza insidiosa y por su capacidad de ocultarse en los síntomas propios al embarazo, tal como se sostuvo en el dictamen médico legal.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / RESPONSABILIDAD MÉDICA

OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / HISTORIA CLÍNICA / HIPOTIROIDISMO / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / ENFERMEDADES EN EL ESTADO DE EMBARAZO / MUERTE DEL FETO / PARTO DE LA MUJER EMBARAZADA / DICTAMEN MÉDICO LEGAL / DICTAMEN PERICIAL / ATENCIÓN MÉDICA / INEXISTENCIA DE FALLA EN EL

SERVICIO / AUSENCIA DE PRUEBA

[D]e la apreciación conjunta y armónica de la historia clínica y del dictamen médico legal, y específicamente en éste último, al analizar toda la historia clínica, se llega a la conclusión según la cual la muerte del feto se debió al hipotiroidismo y, que pese a no diagnosticarse durante el embarazo, por cuanto usualmente los

síntomas se confunden con los normales de aquel, no puede decirse que el mismo falleció en el transcurso de la prestación del servicio (…) la demandante fue atendida de manera oportuna, se le efectuaron valoraciones periódicas, sin que pueda predicarse, como lo afirma la parte demandante, retardo alguno en la atención del servicio y posteriormente en la práctica innecesaria de inducción de parto y luego de la cesárea como causa determinante del daño, toda vez que para el 21 de mayo de 1997 se revelaban unas condiciones de salud tanto de la madre como del feto normales, sin perjuicio de los factores de riesgo inherentes a la enfermedad de base de la paciente, esto es, el hipotiroidismo, el cual, tal como se revela de la apreciación conjunta de la historia clínica y del dictamen médico legal rendido, no era posible, ni cabía previsiblemente detectarlo o diagnosticarlo. Así las cosas, no obra prueba de la falla en el servicio por el acto obstétrico que indique que la muerte del feto hubiere sido consecuencia de la atención médica suministrada por la entidad demandada a la madre en el momento del partoentendido por tal tanto su etapa previa como la etapa misma del nacimiento-, por lo que no puede declararse la responsabilidad patrimonial del ISS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00520-01(20645)

Actor: GLADYS MARÍN ORREGO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 29 de marzo de 2001, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones GLADYS MARÍN ORREGO (lesionada) obrando en nombre propio y en representación de sus hijas menores CAROLINA RODRÍGUEZ MARÍN y PAULA

ANDREA RODRÍGUEZ y, REINEL ANTONIO PALACIOS CASABLANCA

(compañero permanente), mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., presentaron demanda el 21 de mayo de 1999 (Fls. 6 a 17 C.1) con el fin de obtener la indemnización de perjuicios causados por el retardo en la prestación del servicio que generó la muerte de la criatura que estaba por nacer, en hechos acaecidos el 23 de mayo de 1997, solicitando las siguientes declaraciones y condenas: “(…) 1o. El INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - Seccional Risaralda es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los actores dentro del marco de las circunstancias de que da cuenta el presente caso. 2o. Como consecuencia de la anterior declaración se condena al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - Seccional Risaralda, a pagar en favor de los actores

las siguientes indemnizaciones: PERJUICIOS MORALES Los presume la jurisprudencia para el directamente damnificado, para los hijos de la víctima y para el cónyuge o compañero permanente. Cada uno de los actores reclama por este concepto el equivalente en pesos colombianos a dos mil veintiún gramos de (2.021 gr) oro fino, al precio que se encuentre el metal para la fecha en que se encuentre ejecutoriada la sentencia, según certificación que para el efecto expida el banco de la República. PERJUICIOS FISIOLÓGICOS Consistentes en la indemnización que se debe pagar directamente a la lesionada por concepto de la merma en la capacidad de goce o capacidad de vida. Por este concepto se reclama el equivalente en pesos colombianos a cuatro mi (4.000. gr) gramos de oro fino, al precio que se sirva certificar el banco de la República. Todas las sumas se actualizarán a su valor real, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional (…)”. (Fls. 6 y 7 C. 1) Por auto del 2 de julio de 1999 el Tribunal inadmitió la demanda y ordenó subsanar el defecto consistente en que no obraba diligencia de reconocimiento de la madre en los certificados de nacimiento de las menores, lo que era indispensable conforme al tenor de lo dispuesto en los artículos 1° de la ley 45 de 1936 y 1° de la ley 75 de 1968. (Fl. 29 C.1) Con escrito del 15 de julio de 1999 (Fls. 20 y 21 C. 1) la parte actora solicitó que

se tuviera como representante de las menores a su señora madre, Gladys Marín, por el hecho del reconocimiento natural y presunto hasta la fecha no impugnado por ninguna persona o autoridad. Solicitó, en subsidio, que se nombrara curador ad litem a fin de que representara a las menores en el juicio, o en su defecto, oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil -Seccional de Dosquebradas a fin de que remitiera copia del folio de nacimiento con nota marginal de reconocimiento correspondiente de la menor Paula Andrea Rodríguez Marín indicativo 7826883, toda vez que para la fecha no se podía expedir por falta de fotocopiadora y sello. Así mismo, solicitó librar oficio a la Notaría Quinta de Pereira a fin de que se sirviera remitir copia de la escritura pública aun sin enumerar y sin fecha que consigna el reconocimiento que la señora Gladys Marín Orrego hizo de sus hijas menores. Con escrito del 18 de agosto de 1999 el apoderado de la parte actora allegó escritura pública No. 01642 del 13 de agosto de 1999 con base en la cual se materializó el reconocimiento de las hijas extramatrimoniales por parte de la señora Gladys Marín Orrego. (Fls. 20 a 25 C.1)

2. Hechos Gladys Marín Orrego convivía en unión libre con el señor Reinel Antonio Palacios Casablanca, en compañía de sus dos hijas menores en la ciudad de Pereira. (Fl. 7

C.1) La señora Marín Orrego se encontraba en estado de embarazo y desde el inicio adoptó las medidas necesarias, tales como la asistencia periódica (2 veces por

semana) a los controles en el ISS de Dosquebradas, se sometió a los exámenes de rigor y a las prescripciones médicas y de sanidad que los galenos tratantes pudieron formular. Durante los controles prenatales, los médicos habrían podido detectar los factores de riesgo que se presentaran en el parto, precisar si la paciente era o no primigestante, si padecía o no de estrechez pélvica, en general programar el procedimiento del parto. (Fl. 8 C.1) El médico Arturo Reyes dio a la paciente la orden para que fuera operada el día del parto, esto es, el 21 de mayo de 1997, razón por la cual la paciente se dirigió a la Sala de Partos y un médico negó la atención bajo el supuesto de que si no tenía dolores debía regresar a la casa. La señora Marín Orrego solicitó la realización de un monitoreo debido a que se sentía mal, además porque exhibió la orden de cesárea, sin lograr ser atendida. En vista de la negativa de la atención, debió regresar a su residencia, indispuesta pero sin dolores de parto. (Fl. 8 C.1) El 23 de mayo de 1997 la paciente empezó a expulsar un líquido verde, hecho que fue puesto en conocimiento de las enfermeras desde ese mismo día a las 7.30 a.m.; sin embargo a pesar del estado de salud, solo fue atendida a las 2:30 p.m., momento en el cual empezaron a efectuar un monitoreo para concluir que la bebé no tenía frecuencia cardiaca, y concluyeron que había fallecido. (Fl. 9 C.1)

Paradójicamente y a pesar de la anterior conclusión, comenzaron a aplicarle pitosín a la paciente, bajo el supuesto de que la criatura debía nacer vía vaginal. Así mismo, las enfermeras conocían que la criatura era macrosomática, es decir, no debía nacer vía vaginal sino mediante el procedimiento de cesárea. Por lo anterior, la paciente exigió la realización de necropsia al cadáver del feto para establecer las causas de la muerte, sin que se le informara sobre las razones del mismo, a pesar de haberlo solicitado reiteradamente. (Fl. 9 C.1) Por último, adujo que los médicos tratantes tenían pleno conocimiento de las siguientes circunstancias que presentaba la paciente durante el embarazo: -Que la paciente presentaba toxoplasmosis anterior al embarazo, por este motivo existen constancias de aborto anterior. -Que la paciente presentaba un hipotiroidismo severo. -Que se trataba de un embarazo de alto riesgo -Que no fue atendida por un ginecobstetra y no se contaba con valoración del mismo especialista. -Pusieron en peligro la vida de la madre cuando se ordenó inducir el parto con pitosín, ya que no tuvo en cuenta el problema endocrino de la madre y la macrosomia fetal que ocasionó el sufrimiento fetal agudo. (Fl. 10 C.1)

3. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 26 de agosto de 1999 Tribunal admitió la demanda (Fl. 27 C.1), siendo notificado personalmente el Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda el 2 de noviembre de 1999 (Fl. 29 C.1).

Con escrito del 23 de noviembre de 1999 el ISS contestó la demanda (Fls. 35 a 41 C.1) oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la misma, manifestando en términos generales y de acuerdo con la lectura de la historia clínica, que no existían factores de riesgo de hipotiroidismo severo; no se presentó la sintomatología clásica de esta clase de enfermedad y por lo tanto, no se detectó previamente; los controles fueron adecuados, así como el proceso de atención en el embarazo y en el parto. Se destaca como antecedentes personales de la paciente que tuvo dos abortos previos, se reportó como paciente primiinmunológica pero fue descartada la infección. (Fl. 36 C.1) Así mismo adujo, que el bebé era muy grande y por lo tanto, no pudo tener un parto vaginal, no pudo ser previsible por parte del personal médico teniendo en cuenta el reporte de dos ecografías previas que determinaban la evolución normal del embarazo, por lo que tal situación únicamente se pudo advertir al momento del parto. (Fl. 36 C. 1) También se consideró que el proceso de atención en el embarazo y en el parto fue el adecuado, ya que la paciente llegó al ISS sin dolores y se programó cesárea una vez se agotaron todos los trámites para lograr un parto normal. Argumentó que el 23 de mayo de 1997 se practicaron 2 ecografías, una al ingreso de la paciente y la otra posteriormente en la cual se confirmó la fetocardia negativa. Se practicó cesárea a las 2:40 p.m.; así como una amniotomía con flujo

normal, esto es, que la paciente no tenía ni pus ni se encontraba podrido, probablemente la paciente presentó un tapón mucoso debido a la secreción del cuello uterino. Así mismo, expresó que en las ecografías no se observaba un feto macrosómico y solamente al momento del parto se sabe si la vagina alcanza la dilatación suficiente para la salida de la criatura o si era necesaria su intervención. (Fl. 37 C.1) Por auto del 3 de diciembre de 1999, el a quo abrió el proceso a etapa probatoria (Fls. 53 a 56 C.1). Vencido el término probatorio y sin haberse celebrado audiencia de conciliación, por auto del 14 de noviembre de 2000 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. (Fl. 61 C.1)

4. Alegatos de conclusión Con escrito del 29 de noviembre de 2000 la parte demandada presentó los alegatos de conclusión (Fls. 62 a 65 C.1). Tomó como argumento el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal en el que se absolvieron las preguntas formuladas por las partes, para así reiterar lo sostenido en la contestación de la demanda. Aunado a lo anterior, consideró que en el presente caso se demostraba una fuerza mayor, como elemento determinante de la imposibilidad médica para haber diagnosticado el padecimiento de hipotiroidismo que presentaba la madre en el tiempo de consulta o tratamiento (Fls. 63 y 64 C.1) Con escrito del 30 de noviembre de 2000 la parte actora presentó los alegatos de conclusión, reiterando los mismos argumentos planteados en la demanda (Fls. 66

a 69 C.1). Sin embargo, agregó que la jurisprudencia en materia de obstetricia ha determinado que la obligación de los médicos es de resultado y no de medio porque en las maternidades las eventualidades y los factores de riesgo son previsibles.

5. Sentencia del Tribunal En sentencia del 29 de marzo de 2001 el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (Fls. 71 a 78 C. ppal). Para tomar esta decisión, el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Teniendo en cuenta que la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando el inicio del proceso de embarazo se presentaba de manera normal, en el presente caso se tiene que de acuerdo con la historia clínica, el embarazo fue normal, se practicaron los exámenes indicados teniendo en cuenta sus antecedentes y para el 21 de mayo de 1997, no había iniciado trabajo de parto y a pesar de estar en la semana 40 de gestación, que se puede extender hasta la semana 42, el médico que la atendió decidió esperar, todo lo anterior de conformidad con el dictamen médico legal. (Fl. 76 C. ppal) Consideró que la causa de la muerte del feto en el útero materno fue el hipotiroidismo padecido por la madre y no por la falta de atención médica. Dicha enfermedad no fue detectada por los médicos durante el embarazo, de acuerdo con el dictamen de medicina legal. (Fl. 76 C. ppal) Ahora bien, el Tribunal determinó que la falta de actividad uterina implicaba que no había iniciado el trabajo de parto y según el dictamen de medicina legal, la fecha

aproximada del parto se encuentra entre la semana 37 y 42, por lo tanto, si las condiciones de la paciente el día 2 de la semana 40 eran normales, nada en la historia clínica hacía presumir que debía inducírsele el trabajo de parto o practicarle cesárea, razón por la cual llevó al médico esperar, pues tenía un rango de dos semanas, hasta la semana 42. Por lo tanto, la entidad actuó según las disposiciones médicas en estos casos. (Fl. 77 C. ppal) Consideró que el hipotiroidismo que padecía la señora Marín Orrego tal y como se desprende del dictamen médico, no era posible detectarlo durante el embarazo, ya que la misma produce efectos adversos sobre la madre y el feto. Por lo anterior, concluyó que del dictamen elaborado por Medicina Legal, el ISS en el presente caso puso a disposición todos los servicios científicos y administrativos que tenía. (Fl. 77 C. ppal)

6. El recurso de apelación.

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante con escrito del 17 de abril de 2001 (Fls. 79 a 84 C. ppal). Argumentó que quedó acreditado que la paciente asistió a los controles prenatales, el desarrollo del embarazo fue catalogado normal, los factores previsibles de riesgo pudieron ser detectados y corregidos a tiempo. Así mismo, indicó que en el presente caso siempre se expuso que el 21 de mayo de 1997 (fecha en la cual debió haberse practicado el parto) el médico tratante encontró que no había actividad uterina, sí había fetocardia y que el embarazo estaba a

término. Sin embargo, no se entiende por qué la paciente fue remitida a su casa bajo la instrucción de que regresara el 23 del mismo mes y año. El Tribunal justificó la conducta médica desarrollada, atendiendo el criterio que los mismos médicos exponen, es decir, que se podía aplazar el trabajo de parto, sin que esto presentara problemas para la paciente y la criatura, lo cual no fue así por cuanto ésta última falleció. (Fl. 80 C. ppal) Para el recurrente se está pretermitiendo que un organismo diferente al Tribunal quien emita un fallo de fondo, dado que el fallo de primera instancia tiene como columna vertebral el concepto allegado por medicina legal (Fl. 81 C.ppal) En el presente caso no resulta exacto el dictamen médico porque la paciente de haber sido atendida a tiempo, esto es, cuando se detectó la falta de actividad uterina, el feto hubiere sobrevivido sin lugar a dudas y en el peor de los casos, hubiera nacido con trastornos de alguna índole que por ello no dejaba de ser un personas con todo el derecho a vivir. (Fl. 82 C. ppal) Si se aceptara la tesis del Tribunal, tendría que admitirse que se suspendieran los embarazos o que se abortara en todos los casos que existan antecedentes de hipotiroidismo o que se negara o retardara la atención de las maternas por esa sola circunstancia. (Fl. 82 C, ppal) No se acepta tal como lo manifestó el a quo, que la causa de la muerte del feto en el útero materno haya sido el hipotiroidismo, por cuanto no es la causa eficiente de la muerte, sino una enfermedad general que en casos muy severos puede

conllevar a complicaciones congénitas del feto en los casos de mujeres embarazadas y en segundo lugar, porque en el presente caso aun antes de detectarse la enfermedad, los médicos conocían de la ausencia de actividad uterina y si embargo no prestaron la atención inmediata y solo fue remitida la paciente a su casa, sin importarles el sufrimiento fetal (meconio) que se manifestó con la presencia de líquido verdoso, hecho que fue puesto en conocimiento a los médicos. (Fls. 82 y 83 C. ppal) Por auto del 3 de mayo de 2001 el Tribunal concedió el recurso interpuesto (Fl. 87

C. ppal)

7. Actuación en segunda instancia Esta Corporación mediante auto del 16 de agosto de 2001 admitió el recurso (Fls. 94 y 95 C. ppal). Cumplido el trámite procesal, mediante auto del 28 de septiembre de 2001 se ordenó correr traslado a las partes para al