CE-66001-23-31-000-1999-0056-01(2409-01)-2002

PENSION DE SOBREVIVIENTES - Reconocimiento aun cuando el régimen especial que regía al causante no consagraba este derecho. Aplicación del principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación / POLICIA NACIONAL - Pensión de sobrevivientes Al caso que ahora ocupa la atención de esta Sala, resulta aplicables las consideraciones de la sentencia de esta Corporación de febrero 22 de 2001, Exp. 3229-99 pues, sin duda, si el causante cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la ley 100 de 1993 si, como se verá más adelante, reúnen las condiciones para ello. Según la admite la entidad, el señor Ramírez Ocampo laboró desde el 14 de octubre de 1991 hasta el 17 de marzo de 1996 efectuándose los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional. Así entonces, desde donde quiera analizarse, el causante cumplió en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la ley 100 de 1993; no solo cotizó más de 26 semanas, sino que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios. Se ordenará entonces que se reconozca y pague a la parte demandante, pensión de sobrevivientes y las mesadas adicionales que se hayan causado, en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la ley 100 de 1993, a

partir del 17 de marzo de 1996 fecha del fallecimiento del señor José Ilman Ramírez Ocampo, aplicando los reajustes previstos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dos (2002).

Radicación número: 66001-23-31-000-1999-0056-01(2409-01)

Actor: LUZ MARINA LOPEZ MARIN Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de marzo de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso iniciado contra la Nación - Policía

Nacional. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante, a nombre propio y en representación de sus hijos menores Viviana Marcela y Tatiana Alejandra Ramírez López, pidió al tribunal declarar la nulidad de la resolución No. 04186 de 13 de agosto de 1996 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional; de la comunicación No. DIPSO-6423 de 1º de septiembre de 1998 emanada de la Secretaría General Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional mediante la cual se niega la pensión de sobrevivientes; y del comunicado No. DIPSO 9659 de 6 de octubre de 1998 expedido por la instancia anteriormente indicada por la cual se resuelve el recurso

de reposición confirmando la negativa de la pensión. Igualmente pidió que, en subsidio, se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la C.P. para dar aplicación a los artículos 46 a 48 de la ley 100 de 1993. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Nación-Policía Nacional a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes; intereses moratorios; indexación de la condena y, que se dé aplicación a lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Relata la demanda que el señor José Ilman Ramírez Ocampo prestó servicios a la Policía Nacional desde el 14 de octubre de 1991 hasta el 17 de marzo de 1996, fecha en la que falleció en actos del servicio; que al momento de la muerte se encontraba afiliado a la Caja de Retiro de la Policía Nacional; que el mencionado contrajo matrimonio con la demandante y de esta unión hubo dos hijas; que por la resolución No. 04186 de 13 de agosto de 1996 se reconocieron prestaciones sociales guardando silencio frente a la pensión de sobrevivientes; que mediante petición presentada a la entidad se solicitó el pago esta pensión lo cual fue negado; que con fundamento en el principio de igualdad y favorabilidad tiene derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la ley 100 de 1993. LA SENTENCIA APELADA El tribunal negó las pretensiones de la demanda. Dijo que mediante la resolución acusada no se negó el derecho que se demanda en este proceso para concluir que este acto no está vinculado al agotamiento de

la vía gubernativa y por ello tampoco puede considerarse caducidad de la acción. En consecuencia, dijo que no había lugar a ocuparse de esta pretensión. En cuanto a los demás actos acusados expresó que el oficio No. 6423 de 10 de septiembre de 1998 no pasa de tener carácter informativo y por ello no es demandable ante esta jurisdicción. En cuanto al oficio DIPSO 9659 de 6 de octubre de 1998 consideró que conforme al decreto 1213 de 1990 al demandante se le reconocieron las prestaciones ordenadas por la ley en términos de cesantías e indemnización por muerte; que el deceso del señor Ramírez Ocampo fue calificado como acto del servicio y para que sus beneficiarios fueran acreedores a la pensión era necesario que hubiera cotizado por 12 años tal como lo establecía el régimen especial de la Policía Nacional, requisito que no se demostró; que conforme al artículo 279 de la ley 100 de 1993, el régimen de seguridad social no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. EL RECURSO DE APELACION Al recurrir la sentencia la parte demandante expresa tal como lo expresó ante la entidad, invocó la aplicación del régimen general de pensiones, atendiendo que este le resultaba más favorable que el régimen especial previsto para la Policía Nacional; que en una interpretación dogmática de la ley 100 de 1993 podría aceptarse que el régimen general de pensiones no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional tal como lo establece el artículo 279 pero ello pierde sustento si se examina la filosofía que inspira la pensión de sobrevivientes cuya finalidad

es la de mantener la ayuda que para los beneficiarios representaba el ingreso del fallecido; que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 establece la posibilidad de que cualquier trabajador pida la aplicación de la norma general si existen razones de favorabilidad; que, sin duda, los agentes de la Policía Nacional están regidos por el decreto 1213 de 1990 pero, esta norma, comparada con el actual régimen general resulta inequitativa y discriminatoria; que la aplicación del régimen especial se justificaba en tanto antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, el régimen general, exigía 20 años de servicios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el régimen especial solo 12 años, situación que ahora es sustancialmente contraria pues el régimen general solo exige 26 semanas de cotización; que la ley 100 de 1993, por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual; que el juez administrativo está obligado, incluso oficiosamente, a asegurar el goce de los derechos protegidos constitucionalmente, como es el de la seguridad social; que el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad y, en manera alguna, puede afirmarse que las demandantes se acogieron al régimen especial por el hecho de no haber impugnado la resolución que reconoció las prestaciones sociales pues ellas, en todo caso, no son incompatibles con la pensión de sobrevivientes. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado solo presentó alegatos la parte demandante. Insiste en que, con fundamento en el principio de favorabilidad, como lo han expresado, tanto la

Corte Constitucional como el Consejo de Estado en pronunciamientos de los que cita apartes, deben aplicarse, en su caso, las previsiones del régimen general de pensiones, en especial, lo relativo a la pensión de sobrevivientes. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de la resolución No. 04186 de 13 de agosto de 1996 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional mediante la cual liquidó, a favor de las demandantes, cesantías e indemnización por muerte del causante José Ilman Ramírez Ocampo; de la comunicación No. DIPSO-6423 de 1º de septiembre de 1998 emanada de la Secretaría General Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional mediante la cual se niega la pensión de sobrevivientes; y del comunicado No. DIPSO 9659 de 6 de octubre de 1998 expedido por la instancia anteriormente indicada por la cual se resuelve el recurso de reposición confirmando la negativa de la pensión. En primer lugar, observa la Sala, como lo encontró el tribunal que la resolución No. 4186 de 13 de agosto de 1996, nada decidió respecto de la pensión de sobrevivientes. En efecto este acto se limitó a reconocer una suma de dinero por concepto de cesantías e indemnización por muerte en acto del servicio (fl. 7). En estas condiciones, concluye esta Sala que, frente a esta decisión no cabe pronunciamiento de fondo pues ella no afectó los intereses de la parte actora, debatidos en este proceso. En estas condiciones no cabe alternativa distinta de la que implica un pronunciamiento inhibitorio. En relación con los otros actos acusados, se observa que mediante el oficio No.

6423 de 1º de septiembre de 1998 (fl. 17) la Jefe de la Unidad de Sustanciación de la Secretaría General de la División de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional resolvió: “Con respecto a su solicitud de pensión, le informamos que no procede, teniendo en cuenta que el policial, laboró por un tiempo de 06 años, 00 meses, 04 días, en la Institución y a su muerte fue calificada por el Comandante del Departamento de Risaralda , “EN ACTOS DEL SERVICIO” por lo cual no reúne los requisitos del decreto 1213/90, el cual estipula que debe acreditar un tiempo de doce años físicos de servicio.” Y la Asesora Jurídica de Prestaciones Sociales de la entidad, al resolver el recurso de reposición, en escrito del 6 de octubre de 1998 (fl. 21) consideró que, de una parte la situación prestacional se había decidido en la resolución No. 4186 del 13 de agosto de 1996, y agregó: “...Como se indicó en el oficio 6423, no hay lugar al reconocimiento de pensión por muerte, puesto que la muerte del causante sobrevino como consecuencia de un accidente de tránsito, acreditó únicamente 6 años y 4 meses de servicio s (sic) y de acuerdo con lo señalado en el artículo 122 del Decreto 1213 de 1990, debería computar un mínimo de 12 años, para obtener derecho al 50% de la pensión” A juicio de esta Sala, no cabe duda, los actos antes mencionados decidieron de fondo la petición de la parte demandante, negándola, y son acusables ante esta

jurisdicción. En sentencia del veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001), Radicación No. 70001-23-31-000-6929-01-3229-99, Actor: MARIA DE LAS MERCEDES HERNANDEZ CONTRERAS Y OTROS, dijo esta Sala: “...En sana lógica, a las excepciones en la aplicación de la ley general, por virtud de la existencia de normas especiales, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que la general. Lo contrario implicaría que una perrogativa conferida por la ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Pero aún más, en interpretación de la Constitución, la Corte ha pregonado el derecho a la igualdad de los pensionados, aún tratándose de aquellos excepcionados del régimen general. Así en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, precisó: “...El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato

discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....” Y más adelante agregó: “....No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993....” Si bien la sentencia citada contrajo la exequibilidad condicionada al reconocimiento de las mesadas adicionales, carece de sentido interpretar, como lo hizo el tribunal, que esa decisión cobijaba lo accesorio y no lo principal. Es decir que los docentes tendrían derecho a la mesada adicional

pero no a las pensiones que, sin estar contempladas en la norma especial de manera más benéfica, si lo están en la ley general, como es el caso de la pensión de sobrevivientes. Solo si se tiene el derecho pensional se puede gozar de las mesadas adicionales. En ocasiones es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 15 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la existencia de un régimen de excepción que, dicho sea de paso, no regula pensión similar a la de sobrevivientes...” Al caso que ahora ocupa la atención de esta Sala, resulta aplicables las consideraciones antes transcritas pues, sin duda, si el causante cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la ley 100 de 1993 si, como se verá más adelante, reúnen las condiciones para ello. A la luz del artículo 46 de la ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes

requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Y agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33. Según la admite la entidad, el señor Ramírez Ocampo laboró desde el 14 de octubre de 1991 hasta el 17 de marzo de 1996 efectuándose los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional. Así entonces, desde donde quiera analizarse, el causante cumplió en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la ley 100 de 1993; no solo cotizó más de 26 semanas, sino que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios. Se ordenará entonces que se reconozca y pague a la parte demandante, pensión de sobrevivientes y las mesadas adicionales que se hayan causado, en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la ley 100 de 1993, a partir del 17 de marzo de 1996 fecha del fallecimiento del señor José Ilman Ramírez Ocampo, aplicando los reajustes previstos en la ley. Igualmente se ordenará la indexación, de las sumas que resulten a favor de la parte actora. Para tal efecto el valor presente (R) se determina multiplicando el

valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto de pensión de sobrevivientes desde el 17 de marzo de 1996 hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se adquirió el derecho) Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en las condiciones previstas por el artículo 177 del C.C.A. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia proferida el 23 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso incoado por la señora Luz Marina López Marín, a nombre propio y en representación de sus hijos menores Viviana Marcela y Tatiana Alejandra, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional– Policía Nacional. En su lugar se dispone: 1) Declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre la legalidad de la resolución No. 04186 de 13 de agosto de 1996 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional por las razones expuestas en la parte

motiva de esta providencia. 2) Declárase la nulidad de la comunicación No. DIPSO-6423 de 1º de septiembre de 1998 emanada de la Secretaría General División de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional mediante la cual se niega la pensión de sobrevivientes; y del comunicado No. DIPSO 9659 de 6 de octubre de 1998 expedido por la instancia anteriormente indicada por la cual se resuelve el recurso de reposición confirmando la negativa de la pensión. 3) A título de restablecimiento del derecho la Nación - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional reconocerá a la señora Luz Marina López Marían, a nombre propio y a sus hijos menores Viviana Marcela y Tatiana Alejandra Ramírez López pensión de sobrevivientes a partir del 17 de marzo de 1996 en la cuantía que resulte conforme a lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la ley 100 de 1993 y aplicará los reajustes previstos en la ley. Igualmente pagará las mesadas adicionales que se hayan causado desde la fecha en que se reconoce la pensión. 4) Las sumas que se reconozcan a favor de Luz Marina López Marín, a nombre propio y a sus hijas menores Viviana Marcela y Tatiana Alejandra Ramírez López serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia aplicando para ello la siguiente fórmula: Rh Indice Final R= _______________ Indice Inicial 5) La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176,

observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de al Ley 446 de 1998. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc