CE-66001-23-31-000-1999-00792-01(7346)-2002

RECURSO DE APELACIÓN - Consideración de los puntos sustentados en la impugnación / SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN - Asuntos que no se consideran por falta de impugnación Sea lo primero advertir que frente a la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa en relación con el punto de la prescripción de la acción sancionatoria, que declaró no probada el a quo, la Sala no hará pronunciamiento alguno, pues este aspecto no fue materia de sustentación en el recurso interpuesto por la DIAN, la cual se limitó a controvertir en sí la no ocurrencia de la prescripción de la acción sancionatoria que constituyó el fundamento de la sentencia de primer grado. CONTRABANDO - Prescripción de la acción sancionatoria / PRESCRIPCION DE LA ACCION SANCIONATORIA POR CONTRABANDO - Contabilización de los dos años / NOTIFICACION POR CORREO - Validez En lo que toca con dicha prescripción, se observa lo siguiente: El artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, prevé: “La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos años contados a partir de la realización del hecho....”. Estima la Sala que como no existe elemento de juicio en el expediente sobre la fecha en que se introdujo la mercancía al país sin el lleno de los requisitos legales, que es lo que configura la conducta de contrabando sancionada en el Decreto 1750 de 1991 y en los actos acusados, debe tenerse como fecha cierta de ocurrencia de los hechos el día en que la DIAN inició el trámite administrativo, es decir, el 18 de diciembre de 1996, pues solo ella es la competente para, de acuerdo con el

análisis de la documentación presentada, determinar si dicha introducción es legal o no y, por lo mismo, si hay mérito para iniciar investigación o no. Siendo ello así, se tiene que los dos años para sancionar vencían el 18 de diciembre de 1998, fecha esta dentro de la cual también debió notificarse al interesado. Según consta, el 17 de diciembre de 1996 se introdujo al correo la documentación respectiva y por expreso mandato del inciso 3º del artículo 99 del Decreto 1909 de 1992 “la notificación se entiende surtida para la Administración a partir del día siguiente a la fecha de introducción al correo”. Luego, legalmente, debe entenderse notificada la actora el 18 de diciembre de 1998, fecha para la cual no había transcurrido el término de dos años a que se contrae el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991. NOTIFICACION POR CORREO EN MATERIA ADUANERA - Contabilización, interpretación de la Corte Constitucional / PRESUNCION LEGAL DE NOTIFICACION POR CORREO - Dejó a salvo el derecho de probar que no se recibió copia del acto acusado Es preciso resaltar que esta Corporación en sentencia de 9 de mayo de 2002, proferida dentro del expediente núm. 7123, se pronunció en relación con el tema atinente a la notificación por correo y sus efectos, a la luz de la sentencia de la Corte Constitucional de 31 de enero de 2001, expediente C-096, Magistrado ponente doctor Alvaro Tafur Galvis, habiendo concluido que del texto de los artículos 98 a 101 del Decreto 1909 de 1992 se deduce que dicha notificación

constituye el medio de publicidad principal de las actuaciones aduaneras; que la notificación personal se hace en dos eventos: a) cuando el interesado voluntariamente acude a enterarse del acto; o b) porque ha sido citado para que lo haga personalmente. Que la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, declaró inexequible, refiriéndose a la notificación por correo, la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario (Decreto 0624 de 1989), porque, a su juicio, debe entenderse que se ha dado publicidad al acto solo cuando el afectado lo recibe y ello no ocurre con la simple introducción al correo; pero que la sentencia en mención no está dejando sin efecto la notificación por correo, ni está condicionando su validez y eficacia a la realización de diligencias previas tendientes a notificar personalmente, y en todo caso la expresión al día siguiente de la introducción en el correo, que es la que se aplica en este caso, no fue declarada inexequible, porque no corresponde a la redacción de la norma tributaria objeto de la declaratoria de inexequibilidad, y ante todo constituye una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario; y que lo que la Corte Constitucional pretende dejar a salvo, es el derecho que tiene el interesado de probar que no recibió copia del acto acusado. CONTRABANDO - Responsabilidad del transportador sea con dolo o no A la actora se le formuló pliego de cargos el 3 de diciembre de 1998, porque, en opinión de la entidad demandada, incurrió en la infracción administrativa

establecida en los numeral 2 a 4, literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de

1991. Si bien es cierto que la empresa transportadora no es la que importa la mercancía, la conducta de transportarla está concretamente dirigida a la actividad que constituye su objeto social; y el artículo 3o del Decreto 1909 de 1992, prevé que son responsables de la obligación aduanera, POR SU INTERVENCIÓN, entre otros, el transportador. Es decir, que si éste transporta una mercancía que haya sido introducida al país sin el lleno de lo requisitos legales, por el hecho de transportarla en esas condiciones, también responde, independientemente de si lo hizo con dolo o no.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00792-01(7346)

Actor: SOCIEDAD GRAN TRANSPORTADORA LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN DE PEREIRA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la DIAN contra la sentencia de 29 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad GRAN TRANSPORTADORA LIMITADA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, que posteriormente fue remitida al Tribunal Administrativo de Risaralda por competencia , tendiente a que, mediante sentencia, se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 50336 de 17 de diciembre de 1998, “POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE SANCIÓN POR INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTRABANDO”, expedida por la Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira; y 00027 de 19 de abril de 1999, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN”, expedida por la Jefe de la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira. I.2-. Señaló como violados los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 28, 29, 123 y 209 de la Constitución Política; 2º, 3º, 34, 35, 62, 64 y 66 del C.C.A.; 174, 177, 178, 187, 303 a 305 y 331 del C.de P.C.; 1º, numerales 2 y 3 del literal a), 7º, 8º y 14 del Decreto 1750 de 1991. En apoyo de sus pretensiones adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Sostiene que los actos demandados se expidieron irregularmente, cuando ya

había prescrito la acción jurídica, además de que adolecen de falsa motivación. Recaba en que las Resoluciones acusadas se expidieron cuando ya había transcurrido el término de 2 años que contempla el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, esto es, dentro de los dos años siguientes a los hechos; y la Resolución 50336 de 17 de diciembre de 1998 solo quedó ejecutoriada el 19 de abril de 1999 cuando se expidió la Resolución 00027, es decir, a los 28 meses y dos días de haber ocurrido los hechos. 2º: Manifiesta que los actos acusados no precisan cuáles son las normas típicas de la cuestión jurídica vulnerada específicamente con los hechos. Se habla de que las pruebas aportadas no son suficientemente idóneas para desvirtuar los cargos, lo cual, en su criterio, es falso, porque la Administración impidió el aporte de las pruebas. Resalta que no se tuvieron en cuenta los planteamientos de la defensa, conforme se deduce del inciso 8 de las consideraciones. Destaca que la entidad demandada solo se centra en tratar de explicar normas supuestamente violadas pero no hace una sustentación crítica o de confrontación de las pruebas que llevan inequívocamente a demostrar la responsabilidad de los implicados. Insiste en que no basta anotar unos pasos procesales, sino que el acto administrativo debe motivarse dentro del principio de la sana crítica, acogiendo lo favorable y desfavorable. En su opinión, en este caso lo que se da en el “pliego de decomiso” es una condena anunciada y determinada, que nada tiene que ver con la responsabilidad

en la comisión de los hechos motivo de la condena, que se circunscriben al alcance del Decreto 1800 de 1994 y que, de por sí, no muestran una prueba concreta de que la actora sea responsable por acción u omisión. Indica que el pliego de cargos es muy simple, ambivalente e incongruente y débil, y en él se hace una cita de pruebas, pero de ninguna manera precisa cuáles de esas pruebas muestran firmeza, contundencia y poder de vinculación por dolo, intención o culpa, de la que se pueda derivar la responsabilidad; insiste en que la cita de normas jurídicas no puede implicar, bajo ninguna óptica del derecho, argumento válido para derivar una responsabilidad penal o administrativa. 3º: Señala que el acto de condena se expidió estando pendiente de resolver los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra el auto que negó las pruebas solicitadas al descorrer el pliego de cargos, lo que desconoce los artículos 62, 64 y 66 del C.C.A., en armonía con el artículo 331 del C.de P.C., pues los autos solo quedan en firme cuando contra ellos no se han interpuesto recursos. Hace énfasis en que el artículo 8º del Decreto 1750 de 1991 prevé que “Dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que dispuso el decomiso de una mercancía se citará al presunto infractor para que concurra, en los cinco (5) días siguientes a la citación a rendir descargos y presentar las pruebas que considere necesarias. Vencido este último término, el funcionario competente dispondrá de ocho (8) días para practicar las pruebas que sean

necesarias...”; y que la Administración debe dar esa oportunidad a la parte cuestionada, so pena de irrespetar el derecho de defensa y de audiencia, y de incurrir en abuso, desviación de poder y falsa motivación, como ocurrió en este caso. 4º: Finalmente, alega que debió aplicarse la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 1º, numerales 2 a 4 del Decreto 1750 de 1991, y 3º del Decreto 1909 de 1992, por vulnerar abiertamente el contenido de los artículos 28 y 29 de la Carta, pues estructuran la imposición de condena sin fórmula de juicio contra una persona que no puede ser sancionada por infracción de contrabando al no haber participado con intención, dolo o culpa en los hechos señalados por la DIAN, sino que prestó un servicio público de transporte que en nada implica intervención directa o indirecta en los hechos. I.3-. La DIAN al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, principalmente, lo siguiente: Aduce que las actuaciones de la Administración se ajustaron a las normas preexistentes al acto que se imputa; se respetó la competencia, se definieron las situaciones jurídicas planteadas, se cumplieron las etapas de investigación, determinación y discusión, y se cumplieron a cabalidad las normas aduaneras. Que no existe prescripción porque la Resolución 500336 de 17 de diciembre de 1998, notificada en la misma fecha, se profirió dentro de los dos años siguientes, contados a partir del 18 de diciembre de 1996, fecha en que se realizó la

aprehensión de la mercancía. Propuso la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa porque el actor alegó como hecho nuevo la prescripción de la acción administrativa sancionatoria. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró no probada la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa porque, en su opinión, la prescripción no solo no constituye un “hecho nuevo” sino que es un punto de derecho, susceptible de ser alegado en esta instancia. Accedió a las pretensiones de la demanda, en síntesis, por cuanto estimó que los hechos ocurrieron el 17 de diciembre de 1996, cuando a la actora se le aprehendió una mercancía por la División de Policía de Carreteras de la Estación Quindío. Estima que aplicando el texto del artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, conforme al cual “La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos años contados a partir de la realización del hecho....”, se tiene que el vencimiento se daría el 17 de diciembre de 1998; y que la Resolución 00050336 de 17 de diciembre de 1998 se expidió el último día del límite y el mismo día que vencía el plazo de prescripción se remitió por correo la Resolución, por lo que resulta imposible que el actor se enterara de manera inmediata de su contenido. Aduce que si bien la Resolución 50336 se expidió dentro del término, la notificación se hizo por fuera del mismo, pues, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional de 31 de enero de 2001 se entiende notificado el acto cuando el administrado tiene conocimiento de la decisión y no cuando se introduce al correo

la notificación. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la DIAN fundamenta su inconformidad en el hecho de que, no se requiere la notificación del acto sancionatorio sino su expedición; que la aprehensión se realizó el 18 de diciembre de 1996, fecha con la cual empieza a contarse el término de dos años y la Resolución sancionatoria se expidió y notifico el 17 de diciembre de 1998. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que frente a la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa en relación con el punto de la prescripción de la acción sancionatoria, que declaró no probada el a quo, la Sala no hará pronunciamiento alguno, pues este aspecto no fue materia de sustentación en el recurso interpuesto por la DIAN, la cual se limitó a controvertir en sí la no ocurrencia de la prescripción de la acción sanciontoria que constituyó el fundamento de la sentencia de primer grado. En lo que toca con dicha prescripción, se observa lo siguiente: El artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, prevé: “La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos años contados a partir de la realización del hecho....” Los actos acusados impusieron a la actora la sanción de multa por valor de $142’866.750.oo, correspondiente a la mitad del valor de la mercancía decomisada, por haber incurrido en las conductas consagradas en los numerales 2, 3 y 4 del literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, esto es, “Importar o

exportar o intentar exportar mercancías sin presentarlas o declararlas ante la autoridad aduanera, o por lugares no habilitados” ; “Sustraer del control de la Aduana mercancía que no haya sido despachada para consumo o respecto de la cual no se haya autorizado régimen aduanero” y “Transportar, almacenar, tener, poseer, adquirir, vender, permutar, multar, usar, dar o recibir en depósito, destruir o transformar mercancía introducida al país de contrabando....”. En el caso sub examine, en primer término, debe precisarse cuándo se realizó el hecho. En criterio de la DIAN éste ocurrió el 18 de diciembre de 1996, fecha en que aprehendió la mercancía consistente en videocasetes, tornamesa compac disc, radiograbadoras compac disc, teléfonos, radio reloj, televisores color portátil, pasacintas, radio pasacintas, amplificadores, parlantes, minigrabadoras, termo nevera, filmadoras, audífonos equipos de sonido y bafles, por valor aduanero de $285’733.500.oo Para la actora, y lo acoge el Tribunal, el hecho tuvo ocurrencia el 17 de diciembre de 1996, en que la División de Policía de Carreteras de la Estación Quindío puso la mercancía a disposición de la DIAN. Al respecto, estima la Sala que como no existe elemento de juicio en el expediente sobre la fecha en que se introdujo la mercancía al país sin el lleno de los requisitos legales, que es lo que configura la conducta de contrabando sancionada en el Decreto 1750 de 1991 y en los actos acusados, debe tenerse como fecha cierta de

ocurrencia de los hechos el día en que la DIAN inició el trámite administrativo, es decir, el 18 de diciembre de 1996, pues solo ella es la competente para, de acuerdo con el análisis de la documentación presentada, determinar si dicha introducción es legal o no y, por lo mismo, si hay mérito para iniciar investigación o no. Siendo ello así, se tiene que los dos años para sancionar vencían el 18 de diciembre de 1998, fecha esta dentro de la cual también debió notificarse al interesado. Según consta a folio 2, el 17 de diciembre de 1996 se introdujo al correo la documentación respectiva y por expreso mandato del inciso 3º del artículo 99 del Decreto 1909 de 1992 “la notificación se entiende surtida para la Administración a partir del día siguiente a la fecha de introducción al correo”. Luego, legalmente, debe entenderse notificada la actora el 18 de diciembre de 1998, fecha para la cual no había transcurrido el término de dos años a que se contrae el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991. Es preciso resaltar que esta Corporación en sentencia de 9 de mayo de 2002, proferida dentro del expediente núm. 7123, se pronunció en relación con el tema atinente a la notificación por correo y sus efectos, a la luz de la sentencia de la Corte Constitucional de 31 de enero de 2001, expediente C-096, Magistrado ponente doctor Alvaro Tafur Galvis, habiendo concluido que del texto de los artículos 98 a 101 del Decreto 1909 de 1992 se deduce que dicha notificación

constituye el medio de publicidad principal de las actuaciones aduaneras; que la notificación personal se hace en dos eventos: a) cuando el interesado voluntariamente acude a enterarse del acto; o b) porque ha sido citado para que lo haga personalmente. Que la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, declaró inexequible, refiriéndose a la notificación por correo, la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario (Decreto 0624 de 1989), porque, a su juicio, debe entenderse que se ha dado publicidad al acto solo cuando el afectado lo recibe y ello no ocurre con la simple introducción al correo; pero que la sentencia en mención no está dejando sin efecto la notificación por correo, ni está condicionando su validez y eficacia a la realización de diligencias previas tendientes a notificar personalmente, y en todo caso la expresión al día siguiente de la introducción en el correo, que es la que se aplica en este caso, no fue declarada inexequible, porque no corresponde a la redacción de la norma tributaria objeto de la declaratoria de inexequibilidad, y ante todo constituye una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario; y que lo que la Corte Constitucional pretende dejar a salvo, es el derecho que tiene el interesado de probar que no recibió copia del acto acusado. En consecuencia, debe la Sala acometer el estudio de los restantes cargos. Al respecto, se advierte lo siguiente: En el cargo 2º aduce la actora que los actos acusados no están suficientemente motivados porque no precisan cuáles son las normas vulneradas; se impidió el

aporte de pruebas y en el pliego de cargos no hay prueba concreta que comprometa su responsabilidad. Estima la Sala que el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad, pues conforme se lee a folios 10 a 31 del cuaderno principal, a la actora se le formuló pliego de cargos el 3 de diciembre de 1998, porque, en opinión de la entidad demandada, incurrió en la infracción administrativa establecida en los numeral 2 a 4, literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, esto es, “Importar o exportar o intentar exportar mercancías sin presentarlas o declararlas ante la autoridad aduanera, o por lugares no habilitados” ; “Sustraer del control de la Aduana mercancía que no haya sido despachada para consumo o respecto de la cual no se haya autorizado régimen aduanero” y “Transportar, almacenar, tener, poseer, adquirir, vender, permutar, multar, usar, dar o recibir en depósito, destruir o transformar mercancía introducida al país de contrabando....”, ya que la mercancía por ella transportada era de contrabando. Si bien es cierto que la empresa transportadora no es la que importa la mercancía, la conducta de transportarla está concretamente dirigida a la actividad que constituye su objeto social; y el artículo 3o del Decreto 1909 de 1992, prevé que son responsables de la obligación aduanera, POR SU INTERVENCIÓN, entre otros, el transportador. Es decir, que si éste transporta una mercancía que haya sido introducida al país sin el lleno de lo requisitos legales, por el hecho de

transportarla en esas condiciones, también responde, independientemente de si lo hizo con dolo o no. De tal manera que la conducta endilgada no es ambigua, y de los hechos relacionados tanto en el pliego de cargos como en los actos acusados, aunado a la cita de las disposiciones legales pertinentes que se estiman como infringidas, se deduce que los cargos formulados fueron concretos y precisos. Ahora, es cierto, como se afirma en el cargo 3º, que mediante Auto número 5007 de 3 de diciembre de 1998 (folio 34), se negaron las pruebas solicitadas por la actora, porque no se ceñían al asunto materia del proceso; y también es cierto que se expidieron los actos acusados sin haber resuelto los recursos interpuestos contra el auto denegatorio de pruebas; Empero, para esta circunstancia, por sí sola, no vicia de nulidad dichos actos, sino que era menester que el actor demostrara en esta instancia jurisdiccional la incidencia de dichas pruebas en la decisión, lo que no aconteció, pues no solicitó prueba alguna al respecto. Así lo ha precisado la Sala en numerosos pronunciamientos, entre ellos en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) ; 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) y 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346), con ponencias del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en las que ha advertido que la prosperidad del cargo sustentado en esa razón está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para

ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Finalmente, en lo que respecta a la excepción de inconstitucionalidad que se formula a los artículos 1º, numerales 2 a 4 del Decreto 1750 de 1991 y 3º del Decreto 1909 de 1992, para la Sala tampoco le asiste razón a la actora. En efecto, el artículo 28 de la Carta Política se refiere a que nadie puede ser detenido o sometido a prisión y arresto, sino mediante mandamiento escrito de autoridad judicial competente; y el artículo 29 ibídem, consagra el debido proceso, que debe observarse en las actuaciones judiciales o administrativas. Pero, como quiera que la sanción de multa impuesta en los actos acusados no es privativa de la libertad, aspecto este al que alude el artículo 28; ni está prohibida en el artículo 29 de la Carta, ni este condiciona la imposición de sanciones solamente a conductas dolosas, no se vislumbra incompatibilidad alguna por parte de los numerales 1, 2 a 4, del literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991 y del artículo 3º del Decreto 1909 de 1992, ya que estas disposiciones no están promoviendo la imposición de condenas, en forma arbitraria, sin fórmula de juicio,

como lo afirma la actora. En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de octubre de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA