CE-66001-23-31-000-1999-0422-01(5752)-2001

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - La transformación debe prever operaciones que garanticen la continuidad del servicio / TRANSFORMACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Iniciado el proceso de liquidación del establecimiento público solo el gerente liquidador puede disponer del patrimonio Para declarar la nulidad del Acuerdo acusado, el a quo se fundamentó en el inciso 2º del artículo 180 de la Ley 142 de 1994, el cual prevé que “Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada….”; y que una vez iniciado el proceso de liquidación del establecimiento público, el gerente liquidador es el único competente para disponer del patrimonio. ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS - Prohibición de destinar sus bienes o recurso a fines diferentes de los previstos en la ley o en sus estatutos / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Se rigen por el derecho privado La previsión de no destinar cualquier parte de los bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley (artículo 30 D. 1050 de 1968) o en los estatutos resultaría conculcada de admitirse que las empresas públicas de Pereira en liquidación le entregaran al Municipio bienes o recursos para que éste los aplicara a un fin distinto de la prestación de los servicios públicos, como el previsto en el Acuerdo cuestionado, consistente en destinar el producto de la venta de las acciones que poseía en Eccel S.A. para el programa de renovación

urbana. Es preciso resaltar, además, que una vez transformado el ente Empresas Públicas de Pereira en las cinco sociedades a que se ha hecho mención, conforme a lo dispuesto en el artículo 27.7 de la Ley 142 de 1994, lo relacionado con los aportes que hayan recibido, en este de caso, de la entidad territorial, se regirán en un todo por las normas del derecho privado. De acuerdo con el artículo 32, ibídem, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, incluso aquellas en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - En lo no previsto por la ley 142 de 1994 se rigen por el C.Co. sobre sociedades anónimas / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Sus reformas estatutarias son de competencia de la Asamblea General y requieren la formalidad de escritura y registro mercantil / CONCEJO MUNICIPAL - Nulidad del Acuerdo por falta de competencia para disponer del patrimonio de empresa de servicios públicos en liquidación / EMPRESAS PUBLICAS DE PEREIRA - Nulidad del Acuerdo que decretó disponer de su patrimonio a favor del Municipio Por último, el artículo 19.15 de la ley 142 de 1994, establece que las empresas de servicios públicos, en lo no previsto allí, se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, cuyo artículo 187 dispone que corresponde a la asamblea estudiar y aprobar las reformas de los estatutos, las

cuales deben reducirse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil (artículo 158, ibídem), previa autorización de la Superintendencia de Sociedades, conforme al artículo 86, numeral, 7 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 228, ibídem, referido a la competencia residual de la citada institución. Por lo anterior, para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse, pues el Concejo Municipal de Pereira no tenía competencia para disponer del patrimonio de las Empresas Públicas de Pereira en liquidación, dado que ésta ya se había transformado en cinco sociedades, en cumplimiento del Acuerdo núm. 30 de 1996, y menos para darle una destinación diferente de la prevista en el estatuto orgánico, cual era la continuación de la prestación de los servicios públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 66001-23-31-000-1999-0422-01(5752) Actor: JAIME CASTAÑO TORRES Y OTRO Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderado del Municipio de Pereira contra la sentencia de 17 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la

demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. Los señores CARLOS ALFREDO CROSTHWAITE FERRO y JAIME CASTAÑO TORRES, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., en escritos separados, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, tendiente a que, mediante sentencia, se declarara la nulidad del Acuerdo núm. 012 de 5 de marzo de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Pereira. A través del proveído de 6 de agosto de 1999, el a quo al estudiar la solicitud formulada dentro del proceso núm. 0506, decretó la acumulación del mismo al proceso núm. 0422, por considerar que al efecto se cumplían los requisitos consagrados en el artículo 157 del C. de P.C.. I.2-. En apoyo de sus pretensiones los actores adujeron los siguientes cargos de violación: 1º: Que el Acuerdo demandado violó los artículos 6o y 121 de la Constitución Política, porque al ser las Empresas Públicas de Pereira un establecimiento público descentralizado, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creado con el fin de atender los servicios públicos domiciliarios, y que como tal se rige por las normas de su estatuto orgánico, contenido en los Acuerdos núms. 02 de julio 18 de 1978 y 13 de 31 de marzo de 1989, así como por los artículos 156 y 158 del Decreto 1333 de 1986, 5,7,25,26 y 30 del Decreto 1050 de 1968 y 1º y 16 del Decreto 3130 de 1986, mal podía el

Concejo Municipal de Pereira atribuirse una competencia que no posee, con el fin de disponer de los recursos de dicha entidad. Que, por disposición del artículo 8º del Acuerdo núm. 02 de 1978, la dirección y administración de las Empresas Públicas de Pereira estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente, a quienes les compete disponer del patrimonio de aquélla, en concordancia con las normas citadas anteriormente. 2º: Que también el Acuerdo acusado viola flagrantemente los artículos 180 de la Ley 142 de 1994 y 3º de la Ley 286 de 1996, en razón de que el primero de los nombrados estableció en su inciso 2º que cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una de servicios públicos, en el acto que así lo disponga, se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio, así como regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada; y que en este mismo artículo se fijó un plazo de 2 años, contado a partir de la vigencia de la Ley 142 de 1994, para transformar la empresa existente, conforme a lo dispuesto en el artículo 17, ibídem, plazo éste que fue ampliado a 18 meses por el artículo 2º de la Ley 286 de 1996, lo cual significa que el Concejo de Pereira ya no tenía competencia temporal para disponer del capital y de los recursos de la empresa transformada, porque la forma de asumir los derechos y obligaciones debía preverse en el acto de transformación, conforme al inciso 2º del artículo 180 de la citada Ley 142, y así se hizo en el Acuerdo núm. 30 de 1996, en cuyo artículo 3º

señaló que el capital de la empresa no podía ser enajenado. 3º: Que se violó el artículo 30 del Decreto 1050 de 1968, aplicable a las Empresas Públicas de Pereira, por disposición del artículo 156 del Decreto 1333 de 1986, que establece que no se puede destinar parte de los bienes o recursos de los entes descentralizados, para fines diferentes de los contemplados en la Ley o en sus estatutos. Que el Acuerdo núm. 030 de 1996, que autorizó al Alcalde de Pereira para transformar el establecimiento público mencionado, en sociedades por acciones, en su artículo tercero, prohibe expresamente que se disponga del patrimonio de las Empresas Públicas de Pereira, para fines distintos de la capitalización de las nuevas empresas fruto de la escisión, amén de que en el artículo 7º el mismo Acuerdo prohibe, igualmente, que las nuevas empresas se dediquen a labores diferentes de la prestación de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual la donación que se pretende realizar de 2.100 millones de pesos para la renovación urbana, nada tiene que ver con tal propósito. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las pretensiones de la demanda el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente: Que el artículo 20 del Acuerdo 2 de 18 de julio de 1978 dispuso que en caso de liquidación del establecimiento público denominado Empresas Públicas de Pereira, su Gerente cumpliría las funciones de liquidador y, a su vez, señaló que el patrimonio sería devuelto al Municipio de Pereira, quien asumiría la prestación

de los servicios. Sin embargo, para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 180 de la Ley 142 de 1994, norma que reglamentó el nuevo régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios, el Concejo Municipal de Pereira expidió el Acuerdo núm. 30 de 1996, mediante el cual autorizó al Alcalde para transformar el establecimiento público “Empresas Públicas de Pereira”, escindiendo de su patrimonio lo correspondiente a cada servicio, para conformar 4 sociedades por acciones, para la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios, proceso que, según lo afirmado por el Gerente Liquidador de las E.E.P.P., ocurrió el 30 de julio de 1997, fecha a partir de la cual se inició la liquidación del establecimiento aludido. Que, de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable al caso, la liquidación del patrimonio social está a cargo de un liquidador nombrado conforme a los estatutos o a la ley, quien tiene el manejo y disposición de los bienes de propiedad de la sociedad a efectos de cumplir su labor de liquidación. Agrega que, en virtud de lo anterior, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución Política, que establece que ninguna autoridad puede ejercer atribuciones diferentes de aquellas que les señala la Ley y la Constitución, mal podía el Concejo Municipal de Pereira, tomar decisiones respecto de los bienes pertenecientes a la E.E.P.P., ya que, como se anotó, una vez iniciado el proceso de liquidación del establecimiento público, es el Gerente Liquidador el competente para disponer del patrimonio de dicha entidad, tal y como lo ha señalado no sólo la Superintendencia de Sociedades, sino el mismo artículo 180 de la Ley 142 de

1994, puesto que el Concejo Municipal sólo tenía competencia para autorizar la transformación de las Empresas Públicas de Pereira. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del ente territorial demandado adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Señala que con la transformación del establecimiento público en sociedades anónimas, el Concejo dispuso una capitalización de aquéllas, cuya fuente lo era en parte, el patrimonio del establecimiento público que venía funcionando, entidad que no obstante ser despojada de su fin institucional, cual era el de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, continúa con su existencia jurídica y su estructura se mantiene hasta tanto no se liquide. Plantea que la normatividad vigente al momento de la creación del establecimiento público, conforme a los Acuerdos Municipales 2 de 1978 y 13 de 1898, era el Decreto 1050 de 1968, aplicable al caso de los establecimientos públicos del orden municipal, por cuanto el nuevo régimen introducido por la reforma constitucional no produjo cambios significativos en lo relacionado con la materia. Afirma que la autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos no es ilimitada, ya que como lo disponía el artículo 30 del Decreto 1050 de 1968, el destino de sus bienes y recursos dependía tanto de la norma que los creaba, como de lo dispuesto en sus propios estatutos, de tal suerte que para el caso de autos el Concejo Municipal, al expedir el Acuerdo acusado, cuyo sustento legal no lo eran, como ya se vio, las Leyes 142 y 286, sino los artículos 313 numeral 6º de la Constitución Política, 92 numeral 4º del Decreto Ley 1333 de

1986 y el inciso 1º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, estaba facultado para modificar, derogar y/o revocar cualquier acto susceptible de variar la naturaleza, la finalidad o de afectar la totalidad del patrimonio de las empresas ya mencionadas. Finalmente, aduce que no comparte el argumento expuesto por el a quo en cuanto sostuvo que por el hecho de existir un vacío normativo en materia de liquidación de un establecimiento público, se tiene que acudir a lo que para tales efectos señala el derecho privado, violando de esta manera el principio de legalidad que debe regir todas las actuaciones administrativas, ya que las reglas y procedimientos mediante los cuales los establecimientos públicos adecuan su conducta, incluyendo lo relativo a su liquidación, están regulados en su acto de creación y en lo que señalan sus estatutos orgánicos y posteriores modificaciones. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En la parte pertinente el Acuerdo demandado núm. 012 de 5 de marzo de 1999, dispuso: “ARTICULO 1º.- Autorízase a las Empresas Públicas de Pereira (en liquidación) transferir al Municipio la suma de $2.100’000.000.oo producto de la venta de las acciones que poseía en ECCEL S.A., con destino al programa de Renovación Urbana”. “ARTICULO 2º.- Adicionar el presupuesto de rentas del Municipio con los recursos provenientes de la transferencia ordenada en el artículo anterior de este Acuerdo, así:……” Del texto transcrito se deduce que el Concejo Municipal de Pereira está

adoptando decisiones en relación con el patrimonio de las Empresas Públicas de Pereira en liquidación, en cuanto las está autorizando para transferir al Municipio la suma de $2.100’000.000.oo con destino al programa de renovación urbana; y, consecuencialmente, ordena la adición del presupuesto de rentas con la suma objeto de la transferencia autorizada. Como ya se vio, para declarar la nulidad del Acuerdo acusado, el a quo se fundamentó en el inciso 2º del artículo 180 de la Ley 142 de 1994, el cual prevé que “Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada….”; y que una vez iniciado el proceso de liquidación del establecimiento público, el gerente liquidador es el único competente para disponer del patrimonio. Es cierto, conforme lo señaló el a quo, que el Acuerdo núm. 30 de 16 de mayo de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, obrante a folio 13, es el acto por el cual se autorizó al Alcalde de dicho Municipio para transformar el establecimiento público “Empresas Públicas de Pereira” a fin de conformar cuatro sociedades por acciones; y que el artículo 2º de la Ley 286 de 1996, que cita el actor como conculcado, estableció un término de 18 meses, contado a partir de su vigencia - que se produjo el 5 de julio de 1996, fecha ésta en que se publicó en el

Diario Oficial núm. 42824-, para que las entidades descentralizadas y demás empresas que prestan los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994 se transformen en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 ibídem, plazo éste que venció el 5 de enero de 1998. La Sala al resolver el recurso de apelación del auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo acusado, precisó que en este caso era menester dilucidar, en particular, qué implicaba el proceso de transformación que operó en virtud de las leyes antes mencionadas, esto es, cuándo dejaba de tener existencia jurídica la entidad transformada y cuándo la obtenían los entes en que ella se transforma, con el fin de determinar cuál era el órgano competente para disponer del patrimonio de la entidad transformada y hasta cuándo estaba facultado para hacerlo. Sobre el particular, la Sala tiene en cuenta lo siguiente: Según informe del Gerente Liquidador de las Empresas Públicas de Pereira, visible a folios 74 a 75 del cuaderno núm. 1, el proceso de escisión de éstas se dio a partir del Acuerdo 30 de 1996. La separación real ocurrió el 30 de julio de 1997, fecha en que se constituyeron las cinco empresas existentes en la actualidad: Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP; Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, y Multiservicios S.A. y se inició el proceso de depuración y entrega de lo que le correspondía a cada una de las empresas (caja, bancos, cuentas por

cobrar, bienes muebles y otros activos), con excepción de algunos títulos valores, activos fijos (inmuebles) y deudas, que por sus características deben cumplir ciertos parámetros para con los acreedores. Que para el 9 de junio de 2000 se estaban levantando los planos de las propiedades de las Empresas Públicas de Pereira en el sector rural para su globalización y entrega; se distribuyeron los jubilados pendientes y que, de acuerdo con el cronograma, la liquidación estaría culminando en el mes de septiembre de 2000. En virtud de auto para mejor proveer de 16 de agosto de 2001 se obtuvo informe adicional (fls. 174 a 176 del cuaderno del recurso), referente a que de los dineros que poseían las Empresas Públicas de Pereira en ECCEL S.A. se ha entregado a la Telefónica $8.200’000.000.oo; a la Empresa de Aseo $650’000.000; a l Empresa de Energía $2’000.000.000; y a aseo, energía y alcantarillado $322.928’000. Es preciso señalar que, conforme a los documentos que obran en el expediente a folios 45 a 173 del cuaderno del recurso, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira se constituyó mediante escrituras públicas núms.. 1325 de 16 de mayo de 1997 y 1710 de 3 de julio de 1997, de la Notaría Cuarta de Pereira; la Empresa de Energía se constituyó por escrituras núms. 1327 de 16 de mayo de 1997 y 1709 de 3 de julio de 1997, de la misma Notaría; la Empresa de Acueducto, se

constituyó por escrituras núms. 1326 de 16 de mayo de 1997 y 1708 de 3 de julio de 1997, de la misma Notaría; la Empresa de Aseo se constituyó por escrituras núms. 1324 de 16 de mayo de 1997 y 1707 de 3 de julio de 1997, de la misma Notaría; y todas estas sociedades, junto con el Municipio de Pereira, conformaron la sociedad por acciones denominada Empresas Públicas de Pereira Multiservicios S.A., a través de la escritura pública núm. 2144 de 11 de diciembre de 1997, de la Notaría Sexta de Pereira. Estima la Sala que si en el artículo primero del Acuerdo 30 de 1996 se autorizó al Alcalde para transformar el establecimiento público “Empresas Públicas de Pereira”, a través de la conformación de cuatro sociedades por acciones para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y una empresa de servicios múltiples compartidos, (folios 13 y 14) al haberse constituido dichas empresas se consolidó la transformación de aquél. Esto es, que para esa fecha se agotó el objeto del Acuerdo núm. 30 y, por ende, se materializaron las previsiones en él contenidas en relación con el traspaso de los bienes a las entidades en que se transformó. En consecuencia, si el Acuerdo acusado se expidió con posterioridad a dicha transformación (el 5 de marzo de 1999) casi dos años después de ocurrida ésta, es evidente que para ese momento ya el Concejo Municipal no podía disponer del patrimonio de la entidad liquidada por cuanto éste ya hacía parte del de los

nuevos entes en que se transformó, convertidos en sociedades por acciones. Además, el artículo 30 del Decreto 1050 de 1968, que la demandada admite que le es aplicable a las entidades territoriales del orden municipal, establece: “De la actividad de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado se ceñirán, en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó y a sus estatutos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos” (Negrillas fuera de texto). La previsión de no destinar cualquier parte de los bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en los estatutos resultaría conculcada de admitirse que las empresas públicas de Pereira en liquidación le entregaran al Municipio bienes o recursos para que éste los aplicara a un fin distinto de la prestación de los servicios públicos, como el previsto en el Acuerdo cuestionado, consistente en destinar el producto de la venta de las acciones que poseía en Eccel S.A. para el programa de renovación urbana. Es preciso resaltar, además, que una vez transformado el ente Empresas Públicas de Pereira en las cinco sociedades a que se ha hecho mención, conforme a lo dispuesto en el artículo 27.7 de la Ley 142 de 1994, lo relacionado con los aportes que hayan recibido, en este de caso, de la entidad territorial, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.

De acuerdo con el artículo 32, ibídem, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, incluso aquellas en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Por último, el artículo 19.15, ibídem, establece que las empresas de servicios públicos, en lo no previsto allí, se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, cuyo artículo 187 dispone que corresponde a la asamblea estudiar y aprobar las reformas de los estatutos, las cuales deben reducirse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil (artículo 158, ibídem), previa autorización de la Superintendencia de Sociedades, conforme al artículo 86, numeral, 7 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 228, ibídem, referido a la competencia residual de la citada institución. Por lo anterior, para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse, pues el Concejo Municipal de Pereira no tenía competencia para disponer del patrimonio de las Empresas Públicas de Pereira en liquidación, dado que ésta ya se había transformado en cinco sociedades, en cumplimiento del Acuerdo núm. 30 de 1996, y menos para darle una destinación diferente de la prevista en el estatuto orgánico, cual era la continuación de la prestación de los servicios públicos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de noviembre de 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA