CE-66001-23-31-000-1999-0902-01(13255)-2004

SANEAMIENTO DE NULIDADES PROCESALES - Las previstas en el artículo 144 del C.P.C. no se aplican a los actos administrativos / CONVALIDACION PROCESAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - No se encuentra contemplada en el artículo 84 del C.C.A. / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - Se aplica en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones de la jurisdicción contencioso administrativo / ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL - Se aplica a los municipios y distritos en los aspectos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 / NULIDADES EN MATERIA TRIBUTARIA - Los artículos 730 y 731 del E.T. no prevén la figura del saneamiento tácito de nulidades No le asiste razón al Municipio cuando afirma, con base en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, que operó la “convalidación procesal” de la actuación administrativa, porque la norma procesal invocada por la demandada, relativa al saneamiento de nulidades procesales, no se aplica a los actos administrativos, dado que las causales de nulidad de éstos se encuentran previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y dicha normatividad no consagra la invocada convalidación como motivo de saneamiento de una nulidad. Adicionalmente, el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, es aplicable al proceso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe que en los aspectos no contemplados en éste se aplica el Código de Procedimiento Civil “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y

actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Es de anotar que el Estatuto Tributario, que contiene un procedimiento administrativo especial y se aplica a los municipios y distritos en lo que tiene que ver con declaraciones tributarias, procesos de fiscalización, liquidaciones oficiales, sanciones, discusión y cobro, tal como lo prevé el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, remite al Código de Procedimiento Civil sólo en aspectos concretos. Más aún, en el procedimiento tributario, se consagran las causales de nulidad de los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, al igual que la oportunidad para alegarlas, (artículos 730 y 731 del Estatuto Tributario), y aquí no se encuentra prevista la figura del saneamiento tácito de nulidades. JEFE DE LA UNIDAD DE FISCALIZACION - Es a quien lo corresponde establecer los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos / FACULTAD DE FISCALIZACION EN IMPUESTOS - También la tienen los jefes de las divisiones y dependencias en quienes se deleguen tales funciones / DELEGACION DE FISCALIZACION TRIBUTARIA EN PARTICULARES - La legislación tributaria no la prevé / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se vulnera cuando se delega en particulares la fiscalización tributaria / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIODelegación de funciones de fiscalización en particulares: Municipio de Dosquebradas / DELEGACIÓN DE FUNCIONES DE FISCALIZACION EN PARTICULARES - Ilegal cuando se carece de facultades: violación del

debido proceso Otro aspecto de la violación del debido proceso que alegó la parte actora fue la indebida delegación que hizo el Municipio de su facultad de fiscalización tributaria, en cabeza de una firma auditora particular, cuyo informe fue la única prueba que tuvo en cuenta para proferir los actos acusados. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el municipio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener facultades para ello. Fue esta compañía quien practicó visitas, pidió explicaciones y rindió los informes que sirvieron de base al municipio para expedir los actos demandados. De conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, es al jefe de la Unidad de Fiscalización de la Administración Tributaria a quien corresponde proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa Unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia del jefe del primero. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la posibilidad de delegar en particulares la facultad de fiscalización y determinación de los tributos, y como se sabe, el funcionario público sólo puede hacer aquello que la Constitución y la ley le autoricen. Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los particulares la facultad de fiscalización tributaria,

resulta ilegal y violatoria del debido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza de un tercero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá, D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 66001-23-31-000-1999-0902-01(13255)

Actor: SOCIEDAD COMPAÑÍA PINTUCO S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS Referencia: Impuesto de industria y comercio: años 1996 y 1997

F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, al que adhirió la demandante, contra la sentencia de 7 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales el municipio de Dosquebradas determinó el impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros, por los años gravables 1996 y 1997. ANTECEDENTES Pintuco S.A. presentó en Dosquebradas las declaraciones de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los años 1996 y 1997. Por Resolución 113 de 22 de febrero de 1999, la Secretaría de Hacienda de Dosquebradas determinó oficialmente a la contribuyente el impuesto de industria y comercio por los años 1996 y 1997, en cuantías de $12.290.217 y

$24.723.252, más la sanción por inexactitud de dichos años por $61.451.085 y $123.616.260, respectivamente. La liquidación oficial se basó en el informe de la firma de auditoría Consultando Ltda., contratada por el municipio de Dosquebradas, de acuerdo con el cual la sociedad omitió declarar ingresos por ventas realizadas desde el municipio en mención. Adicionalmente, el Municipio impuso una sanción por mutación de $2.060.271, por cuanto la contribuyente no informó el cambio de ubicación de su establecimiento de comercio. Contra la Resolución 113 de 1999, Pintuco S.A interpuso el recurso principal de reposición y el subsidiario de apelación, los que fueron resueltos por las Resoluciones 302 de 27 de abril de 1999, de la Secretaría de Hacienda de Dosquebradas, y 346 de 6 julio del mismo año, de la Alcaldía del referido municipio, respectivamente, las que confirmaron la resolución recurrida. LA DEMANDA El 5 de noviembre de 1999, la sociedad Pintuco S.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 113, 302 y 346 de 1999, y a título de restablecimiento del derecho pidió la confirmación de sus declaraciones privadas de industria y comercio por los años 1996 y 1997, presentadas en el municipio de Dosquebradas (folio 93). Como fundamentos de hecho y de derecho, la demandante expuso lo siguiente: Que los actos acusados violan los derecho de defensa y de contradicción, pues no aparecen enunciados los hechos claros y concretos que dan lugar a la determinación del impuesto y de las sanciones.

Que la actuación administrativa es nula por cuanto el Municipio delegó la facultad de fiscalización en la firma auditora Consultando Ltda., tercero ajeno a la Administración. Que existe falta de aplicación del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, que obliga a los municipios a aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario, en materia de declaraciones tributarias y procesos de fiscalización e imposición de sanciones, y, por tal omisión la Administración dejó de aplicar los artículos 647, sobre exoneración de la sanción de inexactitud, 742, según el cual las decisiones de la Administración deben fundarse en hechos probados, y coherentemente, el 745 del Estatuto Tributario, que prevé que las dudas provenientes de vacíos probatorios deben fallarse a favor del contribuyente. Que el Municipio desconoció el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, porque se gravaron unos ingresos obtenidos por fuera de la jurisdicción municipal de Dosquebradas; la Constitución Política, porque se cobró sin autorización un impuesto de “seguridad ciudadana”, equivalente al 15% del impuesto de industria y comercio, y porque impuso una sanción de inexactitud desproporcionada. Que se desconoció el debido proceso al sancionar por mutación, dado que de acuerdo con la normas municipales se debe citar previamente al contribuyente para que efectúe la novedad del cambio de establecimiento de comercio, hecho que no ocurrió en este caso. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda (fl. 128, c. 1). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de primera instancia anuló los actos acusados, y a título de

restablecimiento del derecho declaró que la demandante no está obligada a cancelar las sumas de dinero que fijaron los actos administrativos. Como fundamento de su decisión sostuvo que el Municipio violó el derecho de defensa, pues no dio cumplimiento a lo prescrito en el artículo 56 del Acuerdo 018 de 1995 (Código de Rentas), que ordena solicitar explicaciones a los contribuyentes antes de practicar la liquidación oficial, con el fin de que en el término de diez días, aquéllos puedan aclarar los hechos y presentar las pruebas que desvirtúen los cargos que le formula la Administración. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, el que sustentó así: No se violó el derecho de defensa pues la contribuyente tuvo la oportunidad de controvertir las resoluciones demandadas, mediante los recursos de reposición y apelación, como efectivamente lo hizo. Adicionalmente, aclaró los hechos materia de inexactitud e intervino en el trámite de la imposición de las sanciones. La demandante convalidó la actuación de la Administración puesto que en la sustentación de los recursos de reposición y apelación, no alegó la violación del derecho de defensa. Como fundamento de la convalidación invocó el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, sobre saneamiento de nulidades procesales. La sentencia no se pronunció sobre la obligación que tenía la demandante de pagar el impuesto de industria y comercio en Dosquebradas por haber ejercido allí una actividad comercial. Sobre el particular, expresó que el lugar en el que se perfecciona la venta es donde se factura y se hace la entrega material del bien.

Con base en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, correspondía a la demandante probar a la Administración que los bienes vendidos en su territorio eran fabricados o manufacturados por ella, y que sobre los mismos había pagado el gravamen por la actividad industrial. La sociedad demandante formuló apelación adhesiva y la sustentó así: Que el hecho de no haber alegado expresamente en vía gubernativa la violación del debido proceso no impide que se anulen los actos acusados. Que no se aplica el principio de convalidación de actuaciones judiciales, por cuanto lo que se discute es un acto administrativo en la que se omitió la formulación de cargos, requisito de procedimiento cuya omisión es insaneable. Que el fallo del Tribunal le fue desfavorable por no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto. Además, que en el expediente consta que la sociedad tributó correctamente en su sede fabril y que en Dosquebradas se pagaron los impuestos que correspondían a lo comercializado allí, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, dentro del término para alegar, adhirió al recurso de apelación interpuesto por la demandada. Ni la demandada, ni el Ministerio Público intervinieron en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos en virtud de los cuales el municipio de Dosquebradas, determinó oficialmente a la demandante el impuesto de industria y comercio, por los años 1996 y 1997.

1. La demandada sostiene que no existió violación del debido proceso, de

una parte, porque la contribuyente tuvo la oportunidad de controvertir los actos acusados mediante la interposición de los recursos de reposición y apelación y, de otra, puesto que operó el principio de convalidación de la actuación de la Administración, por cuanto dentro de los argumentos dados por la actora en la sustentación de los recursos en vía gubernativa nunca manifestó sentir vulnerado su derecho de defensa. 1.1. La Sala advierte que si bien en la vía gubernativa la demandante no desarrolló ampliamente el argumento de la violación del debido proceso, pues sus planteamientos se dirigieron a cuestionar la adición de ingresos realizada por el Municipio, sí sostuvo que no había claridad en los fundamentos legales y fácticos de la actuación de la Administración y que los actos acusados se expidieron sólo con base en el dictamen de la auditoría externa (folio 45 c.principal). En la vía contenciosa el argumento fue mejorado, entre otras razones, cuando sostiene en la demanda que “se viola ostensiblemente el derecho de defensa del contribuyente, pues no aparecen enunciados los hechos claros y concretos que dan pie para que el municipio determine que los ingresos facturados en Dosquebradas suman $1.740.320.582,64, de tal forma que se le impide contradecirlos de manera clara y concreta” (folio 83c. principal). Además, la actora alega en la demanda la violación del debido proceso por cuanto la fiscalización no fue realizada directamente por la Administración, sino a través de un tercero, aspecto al cual la Sala se referirá más adelante. 1.1.2. De otra parte, no le asiste razón al Municipio cuando afirma, con

base en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, que operó la “convalidación procesal” de la actuación administrativa, porque la norma procesal invocada por la demandada, relativa al saneamiento de nulidades procesales, no se aplica a los actos administrativos, dado que las causales de nulidad de éstos se encuentran previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y dicha normatividad no consagra la invocada convalidación como motivo de saneamiento de una nulidad. Adicionalmente, el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, es aplicable al proceso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe que en los aspectos no contemplados en éste se aplica el Código de Procedimiento Civil “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Es de anotar que el Estatuto Tributario, que contiene un procedimiento administrativo especial y se aplica a los municipios y distritos en lo que tiene que ver con declaraciones tributarias, procesos de fiscalización, liquidaciones oficiales, sanciones, discusión y cobro, tal como lo prevé el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, remite al Código de Procedimiento Civil sólo en aspectos concretos.1 Más aún, en el procedimiento tributario, se consagran las causales de nulidad de los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, al igual que la oportunidad para alegarlas, (artículos 730 y 731 del Estatuto Tributario), y aquí no se encuentra prevista la figura del saneamiento tácito de nulidades.

2. Otro aspecto de la violación del debido proceso que alegó la parte actora fue la indebida delegación que hizo el Municipio de su facultad de fiscalización tributaria, en cabeza de una firma auditora particular, cuyo informe fue la única prueba que tuvo en cuenta para proferir los actos acusados. 2.1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el municipio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener facultades para ello. Fue esta compañía quien practicó visitas, pidió explicaciones y rindió los informes que sirvieron de base al municipio para expedir los actos demandados.

La aseveración anterior quedó demostrada con la parte motiva de la Resolución 113 de 1999, en la cual se expresa que el municipio de Dosquebradas dio autorización a Consultando Ltda. para “realizar las gestiones que estime pertinentes, en su nombre a fin de establecer el cumplimiento de la ley y el acuerdo municipal 018 de 1995 en lo que tiene que ver con el impuesto de industria y Comercio y Complementarios a que están sujetos los contribuyentes del municipio de Dosquebradas”. (folio 37 c. principal) De otro lado, en la Resolución 113 de 1999 también se lee que de acuerdo con el informe presentado por Consultando Ltda., la actora dejó de declarar ingresos provenientes de rentas realizadas desde Dosquebradas (considerando 2°) , que la firma auditora fue la que visitó la bodega de la demandante (considerando 7°) y que el municipio encuentra valederos los informes “que sirven de base a la luz de las normas que regulan el impuesto de industria y

1 Por ejemplo, el artículo 839-2 del Estatuto Tributario remite al Código de Procedimiento Civil para el embargo, secuestro y remate de bienes dentro del proceso de cobro coactivo. comercio y complementarios” (considerando 8°) (folios 37 y 38 cuaderno principal). 2.2. Ahora bien, de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, es al jefe de la Unidad de Fiscalización de la Administración Tributaria a quien corresponde proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa Unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia del jefe del primero. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la posibilidad de delegar en particulares la facultad de fiscalización y determinación de los tributos, y como se sabe, el funcionario público sólo puede hacer aquello que la Constitución y la ley le autoricen. Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los particulares la facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del debido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza de un tercero. Las razones expuestas son suficientes para confirmar la sentencia recurrida, motivo por el cual no entrará a analizar si procedía o no la adición de ingresos en

los términos planteados por el municipio de Dosquebradas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario