CE-66001-23-31-000-2000-00361-02(23497)-2003

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO – Accede / AUTO QUE DECRETA NULIDAD PROCESAL - Revoca COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Para ejecutar los créditos que provienen de las garantías aseguradas en un contrato estatal / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento / CONTRATO DE SEGURO – No es contrato estatal cuando se realiza como garantía de cumplimiento de un contrato / GARANTÍA ÚNICA / CONTRATO DE SEGURO DEL CONTRATO ESTATAL – Tipos de amparos Recuérdese que en este caso la ejecutante es la Administración, en calidad de beneficiaria y asegurada del seguro tomado por el contratista Estatal, mientras que el ejecutado es la compañía de seguros que expidió la garantía que suscribió con ella el contratista de la Administración, en calidad de tomador, para avalar sus obligaciones por incumplimiento o mal manejo del anticipo del contrato estatal. Es bien sabido que el contrato de seguros que no se negocia por una Entidad Estatal no es estatal, porque en él sólo son partes el contratista de la Administración y el asegurador pero sí lo es cuando quienes lo celebran - o el tomador o el asegurador o los dos - son entidad pública de algunas de las indicadas en el ley de contratación estatal. La ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 679 de 1994 establecen la obligación del contratista de constituir garantía única. […] La

segunda reglamentación referida – decreto 679 de 1994 - señala cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; la vigencia de los amparos de estabilidad de obra, calidad de la obra o servicio suministrado, entre otros; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros (art. 17). Y, concretamente, respecto a la aprobación de la garantía única en el artículo 18, […] Además frente al tema de la jurisdicción, el artículo 75 de la ley 80 de 1993 previó que el juez competente para conocer de las controversias DERIVADAS de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento es la contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 18

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DEL CONTRATISTA – Surge la obligación en contra del asegurador de las garantías contractuales y el crédito a favor de la administración sí tiene su fuente en el contrato estatal / CONTRATO ESTATAL COMO TÍTULO EJECUTIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Para conocer de la ejecución del contrato [P]ara la Sala se evidencia que la existencia del incumplimiento del contrato

estatal por parte del contratista hace surgir la obligación en contra del asegurador de las garantías contractuales y puede concluirse que el crédito a favor de la administración sí tiene su fuente en el contrato estatal y se DERIVA DE ÉL - como lo exige el artículo 75 ibídem - pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el asegurador es el reconocido por la Administración en acto administrativo y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contrato estatal. Teniendo en cuenta que el contrato del cual deriva el título ejecutivo es un contrato estatal, y de otro, que la ley 80 de 1993 dispuso que a la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde conocer de los procesos de ejecución DERIVADOS de los contratos estatales, sí existe jurisdicción para conocer del asunto. Recuérdese que en este caso el contrato fue el de obra pública, que el incumplimiento (acaecimiento del siniestro) motivó a que la entidad contratante exigiera de la aseguradora, garante del contratista, el pago de las garantías del contrato estatal que avalaban el desarrollo de éste por parte de ese contratista. De otra parte, la Sala considera pertinente aclarar que la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia que se estudia es la de estimar que esta jurisdicción es la que conoce de esas ejecuciones. Vale la pena destacar que en el último pronunciamiento de esta Sección discutido y aprobado con la colaboración del conjuez doctor Carlos Betancur Jaramillo, la tesis mayoritaria de la Sala prevaleció; así puede verse el auto proferido el día 30 de enero pasado ; en este

pronunciamiento después de referirse a la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 22 de noviembre de 1994 , sobre la competencia de este jurisdicción para conocer de la ejecución de los contratos, y al fallo de esta Sección del Consejo de Estado dictada el 24 de agosto de 2000 , mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 19 del decreto 679 de 1994 sobre la ejecución coactiva de la garantía única de cumplimiento, se reiteró que esta jurisdicción conoce “de los procesos de ejecución de las obligaciones derivadas de este tipo de contratos – se refiere a los de seguros -, suscritos por los contratistas en favor de las entidades públicas”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 30 de enero de 2003, exp. 21620.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 66001-23-31-000-2000-00361-02(23497)

Actor: DEPARTAMENTO DE RISARALDA

Demandado: SEGUROS ALFA S.A.

Referencia: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - APELACIÓN AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el día 12 de julio de 2002, mediante el cual declaró la nulidad de lo

actuado desde el mandamiento de pago y ordenó remitir las diligencias al Juez Civil del Circuito de Pereira.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA El Departamento de Risaralda demandó ejecutivamente a Seguros Alfa S.A., el día 2 de mayo de 2000 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda (fols. 149 a 154 c. 1).

1. PRETENSIONES Solicitó mandamiento de pago por los siguientes conceptos: . Por el capital “representado en las resoluciones 0152 del 6 de marzo de 1998 y 0230 del 3 de abril de 1998, expedidas por el Gobernador del Departamento de Risaralda, por medio de las cuales se liquidó el contrato de obra” e hizo efectivo los amparos de cumplimiento y de buen manejo e inversión del anticipo garantes del contrato de obra 163 de 1996 Departamento de Risaralda – Consorcio Jaime Cediel Murcia – Nicolás Quintero Patiño, contenidos en las pólizas 071449 y 001178 de Seguros Alfa S.A.. . Por los intereses moratorios “generados desde el mes siguiente a la ejecutoria del acto administrativo resolución 0230 de abril 3 de 1998 – ocurrido el día 6 de abril siguiente hasta que se produzca el pago total de la obligación”, y . Por las costas (fols. 149 y 150 c. 1).

2. HECHOS DE LA DEMANDA:

Fundamentalmente se indicaron los que siguen: a. El Consorcio “JAIME CEDIEL MURCIA – NICOLÁS QUINTERO PATIÑO” y el Departamento de Risaralda celebraron el contrato de obra 163 de

1996 para la construcción de la planta de tratamiento de Santana (municipio de Dosquebradas). b. La Jefe de la División Especial de Licitaciones y Contratos de la Secretaría Jurídica de ese Departamento aprobó, mediante resolución 186 de 29 de mayo de 1996, la póliza 71449 y su prórroga, emanadas de Seguros Alfa S. A., en la cual figura como asegurado beneficiario el citado departamento. c. El contratista incumplió sus obligaciones y causó la paralización de las obras. d. Como consecuencia del hecho anterior, el Gobernador expidió la resolución 1011 del día 5 de diciembre de 1997 por medio de la cual decretó la caducidad del contrato e hizo efectiva la póliza 071449 de 28 de mayo de 1996 expedida por Seguros Alfa S.A., en sus amparos de cumplimiento y anticipo. Este acto fue notificado al contratista y a la aseguradora, y fue recurrido por aquel, en reposición, y confirmado mediante resolución 1011 de 5 de diciembre de 1997. e. “En vista de que los valores por los cuales se hicieron efectivos los amparos de anticipo y cumplimiento contenidos en la póliza No. 071499, y su modificación nro. 001178, resultaron ser inferiores a lo efectivamente ejecutado en desarrollo del contrato, pues en la declaratoria de caducidad no se tuvo en cuenta el valor adicionado y además porque de acuerdo al informe de interventoría que hizo el balance final del contrato, se hizo necesario reformular los valores por los cuales se hicieron efectivas las pólizas en el acto de liquidación del contrato, se

pide librar mandamiento de pago por las sumas contenidas en este último acto administrativo que contiene los valores correctos”. f. El antedicho Gobernador liquidó unilateralmente el contrato e hizo efectivos los amparos de cumplimiento y anticipo contenidos en la póliza mencionada modificada por la 001178 por los verdaderos valores (cumplimiento: $141’373.936.02; buen manejo del anticipo: $157’861.548,72). Dicho acto fue recurrido en reposición y confirmado en todas sus partes mediante resolución 0152 de 6 de marzo de 1998. g. “Como consecuencia de lo anterior, se pide se libre mandamiento de pago por las sumas contenidas en la resolución liquidatoria del contrato, que integra, con la resolución de caducidad y la que confirma, así como el contrato, su adición y la póliza y su adición, un título ejecutivo complejo” (fols. 150 a 152 c. 1).

B. AUTO APELADO: El Tribunal declaró la nulidad de lo actuado porque tratándose de un proceso ejecutivo apoyado en un contrato de seguro, la naturaleza privada y autónoma de dicho contrato hacía incompetente a la justicia contencioso administrativa para conocer del asunto y por tanto procedía igualmente la decisión de remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria; estas decisiones se fundamentaron en el auto proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 4 de abril de 20021, con la asistencia de conjuez (fols. 364 a 368 c. ppal).

C. IMPUGNACIÓN: La demandante apeló el citado auto para que se revoque parcialmente “en el

sentido de que el expediente no se remita a la jurisdicción ordinaria, sino a la administración departamental para el correspondiente trámite de cobro coactivo de la póliza de seguros”. Y añadió: “en fallo reciente del Consejo de Estado, se dispone que ‘la obligación que tiene el contratista de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, cuando tal cosa se hace a través del contrato de seguro, no genera un contrato estatal’. Con lo anterior se ratifica el carácter totalmente autónomo del contrato de seguro, aun en aquellos que se derivan de un contrato estatal y por ende, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer los procesos ejecutivos que se originen en esas garantías como parte de los acuerdos contractuales celebrados entre el contratista y la entidad estatal. Así las cosas, si nos acogemos a este fallo jurisprudencial, fuente de derecho, en definitiva la jurisdicción contencioso administrativa no es la competente para conocer de dichos procesos ejecutivos, por no ser el contrato de seguro que garantiza el contrato estatal de esta misma naturaleza. Esto conlleva necesariamente a que el cobro ejecutivo de las garantías únicas está por fuera del ámbito de la aplicación de la ley 80 de 1993 y por ende de sus decretos reglamentarios y en tal sentido, la nulidad del artículo 19 del decreto 679 de 1994, no tendría incidencia en este caso porque, se reitera, al no ser competente la jurisdicción contencioso administrativa ( ) por consiguiente tendríamos que 1 Expediente 17244. Actor: Latinoamericana de Seguros S.A. remitirnos obligatoriamente al artículo 68 del C. C. A.” sobre cobro por jurisdicción

coactiva de “los contratos, las pólizas y demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas ( )”. (fols. 383 a 388 c. ppal). Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el A Quo mediante el cual declaró la nulidad de todo lo actuado, desde el auto de mandamiento de pago, y remitió las diligencias a la justicia ordinaria.

Previamente a definir si esa decisión debe o no mantenerse, la Sala advierte que si bien la apelación de la demandante fue parcial pues no discute la declaración de nulidad de todo lo actuado en el proceso ejecutivo sino la consecuencial “de remisión a la justicia ordinaria” - para que en su lugar se envíe a jurisdicción coactiva – el estudio será total, por unidad de materia, porque la decisión consecuencia del Tribunal, de remisión, está atada necesariamente a la de nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción. La definición implica el estudio de los siguientes temas:

A. JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA EJECUTAR LA

ADMINISTRACIÓN LOS CRÉDITOS QUE PROVIENEN DE LAS GARANTÍAS ASEGURADAS EN UN CONTRATO ESTATAL Recuérdese que en este caso la ejecutante es la Administración, en calidad de beneficiaria y asegurada del seguro tomado por el contratista Estatal, mientras que el ejecutado es la compañía de seguros que expidió la garantía que suscribió con ella el contratista de la Administración, en calidad de tomador, para avalar sus obligaciones por incumplimiento o mal manejo del anticipo del contrato estatal.

Es bien sabido que el contrato de seguros que no se negocia por una Entidad Estatal no es estatal, porque en él sólo son partes el contratista de la Administración y el asegurador pero sí lo es cuando quienes lo celebran - o el tomador o el asegurador o los dos - son entidad pública de algunas de las indicadas en el ley de contratación estatal. La ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 679 de 1994 establecen la obligación del contratista de constituir garantía única. En efecto, la primera de las regulaciones invocadas previó: “ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio. ( )

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. ( ). ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ... Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía ( ).

ARTÍCULO 60. ( ) Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”. La segunda reglamentación referida – decreto 679 de 1994 - señala cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; la vigencia de los amparos de estabilidad de obra, calidad de la obra o servicio suministrado, entre otros; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros (art. 17). Y, concretamente, respecto a la aprobación de la garantía única en el artículo 18, prevé: “DE LA APROBACIÓN DE LA GARANTÍA ÚNICA. La entidad estatal contratante sólo aprobará la garantía que con sujeción a lo dispuesto en el RESPECTIVO CONTRATO, ampare el cumplimiento idóneo y oportuno conforme a lo dispuesto en el presente decreto ( )” (Mayúsculas por fuera del texto original). Además frente al tema de la jurisdicción, el artículo 75 de la ley 80 de 1993 previó que el juez competente para conocer de las controversias DERIVADAS de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento es la

contencioso administrativa. De la normatividad anterior, para la Sala se evidencia que la existencia del incumplimiento del contrato estatal por parte del contratista hace surgir la obligación en contra del asegurador de las garantías contractuales y puede concluirse que el crédito a favor de la administración sí tiene su fuente en el contrato estatal y se DERIVA DE ÉL - como lo exige el artículo 75 ibídem - pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el asegurador es el reconocido por la Administración en acto administrativo y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contrato estatal. Teniendo en cuenta que el contrato del cual deriva el título ejecutivo es un contrato estatal, y de otro, que la ley 80 de 1993 dispuso que a la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde conocer de los procesos de ejecución DERIVADOS de los contratos estatales, sí existe jurisdicción para conocer del asunto. Recuérdese que en este caso el contrato fue el de obra pública, que el incumplimiento (acaecimiento del siniestro) motivó a que la entidad contratante exigiera de la aseguradora, garante del contratista, el pago de las garantías del contrato estatal que avalaban el desarrollo de éste por parte de ese contratista. De otra parte, la Sala considera pertinente aclarar que la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia que se estudia es la de estimar que esta jurisdicción es la que conoce de esas ejecuciones. Vale la pena destacar que en el último pronunciamiento de esta Sección discutido y aprobado con la colaboración del conjuez doctor Carlos Betancur Jaramillo, la

tesis mayoritaria de la Sala prevaleció; así puede verse el auto proferido el día 30 de enero pasado2; en este pronunciamiento después de referirse a la providencia 2 Expediente 21620. Actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Salvamentos de voto de los de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 22 de noviembre de 19943, sobre la competencia de este jurisdicción para conocer de la ejecución de los contratos, y al fallo de esta Sección del Consejo de Estado dictada el 24 de agosto de 20004, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 19 del decreto 679 de 1994 sobre la ejecución coactiva de la garantía única de cumplimiento, se reiteró que esta jurisdicción conoce “de los procesos de ejecución de las obligaciones derivadas de este tipo de contratos – se refiere a los de seguros -, suscritos por los contratistas en favor de las entidades públicas”. Por lo expuesto, se procederá a revocar la decisión “de nulidad de lo actuado” emitida por el A quo pues, como ya se explicó, el artículo 75 de la ley 80 de 1993 señaló que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de los procesos de ejecución DERIVADOS de contratos estatales. Por lo tanto habrá lugar a revocar la decisión consecuencial, de remisión del asunto a la jurisdicción ordinaria. Aunque el análisis anterior bastaría, la Sala encuentra necesario dar respuesta al interrogante planteado por la parte ejecutante, relativo a si la jurisdicción coactiva sería competente para conocer de la ejecución de acreencias del Estado, en su calidad de beneficiario de un contrato de seguros no tomado por él.

2. IMPROCEDENCIA DE LA EJECUCIÓN EN LA JURISDICCIÓN COACTIVA

En el fallo de 24 de agosto de 20005, ya citado, esta Sección del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 19 del decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993; su texto disponía:“DE LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA ÚNICA. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales”. La Sala analizó, para declarar esa nulidad, que hubo desbordamiento de la potestad reglamentaria al atribuir competencia a las autoridades estatales para conocer en jurisdicción coactiva y señalar los procedimientos para la tramitación de esas actuaciones; indicó además que, de acuerdo con la Constitución y la ley, dres. Alier Hernández y Ricardo Hoyos. 3 Expediente S-414. Actor: 4 Expediente 11318. Actor: Hernando Pinzón Ávila. 5 Ibidem (4). aquellas materias están reservadas exclusivamente al legislador y en consecuencia el gobierno por vía reglamentaria no tenía competencia material y agregó: “no debe perderse de vista que el contrato de seguros nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y se prolonga en el tiempo sólo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato. Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá

tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva sino mediante proceso ejecutivo ante esta jurisdicción”. (Destacado con negrilla por fuera del texto original). Para concluir basta indicar el auto apelado se revocará en su integridad y por lo tanto se dispondrá la continuación del juicio ejecutivo. Por lo expuesto, se RESUELVE: REVÓCASE el auto apelado proferido el día 12 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en consecuencia, sígase con la tramitación del juicio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Jesús María Carrillo Ballesteros Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar