CE-66001-23-31-000-2000-00968-01(8583)-2004

INFRACCION URBANISTICA - Legalidad de la sanción de demolición y multa: corrección de notificación / DEMOLICION POR CONSTRUCCION EN ZONA DE CESION - Legalidad de los actos sancionatorios por falta de licencia Los actos acusados impusieron multa a la actora equivalente a 180 salarios mínimos legales mensuales por haber construido seis viviendas en la carrera 16 con calle 95 B, Urbanización Tolú Belmonte de la ciudad de Pereira, con violación a las normas urbanísticas, por cuanto el terreno constituye un bien de uso público, ya que corresponde a unas áreas de cesión entregados al Municipio. De igual manera, concedieron un plazo de 10 días hábiles para restituir, previa demolición, el espacio público ocupado. Ahora, si bien es cierto que cuando se expidió la Resolución 1976 de 12 de noviembre de 1999, a través de la cual se impuso la sanción urbanística, ya el mencionado señor no ostentaba la condición de representante legal de la actora, no lo es menos que a través de las Resoluciones núms. 166 de 24 de febrero de 2000; 290 de 21 de marzo de 2000; 642 de 6 de junio de 2000 y 1036 de 23 de agosto de 2000, se subsanó la irregularidad de haberlo notificado en calidad de tal y se aclaró que la sanción recaía en cabeza de la sociedad constructora, a quien se le notificaron los distintos actos a través del representante legal de ese momento, quien tuvo oportunidad de recurrirlos. Sobre esta prueba (la licencia de construcción) cabe resaltar que conforme a la

Resolución núm. 1036 de 23 de agosto de 2000 el área de cesión de propiedad del Municipio se encuentra ubicada en la carrera 16 con calle 95 B y comprende un área de 4.584 metros cuadrados (folio 46 cuaderno núm. 1). Por ello se concluyó que la actora carecía de licencia de construcción, pues la que le se le otorgó lo fue para un área distinta. Siendo lo anterior así, sobre dicho lote no podía la actora levantar construcción alguna, ni transferir dominio, pues se trata de bienes uso público, inenajenables e imprescriptibles, razón por la que tampoco era procedente, como lo reclama en la demanda, darle la oportunidad de legalizar la obra a través de la Curaduría Urbana.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 66001-23-31-000-2000-00968-01(8583)

Actor: CONSTRUCTORA EL CAMPING LTDA

Demandado: ALCALDÍA DE PEREIRA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 3 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad CONSTRUCTORA EL CAMPING LTDA., por medio de

apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 1976 de 12 de noviembre de 1999 “POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN URBANÍSTICA”, 2176 de 24 de diciembre de 1999 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN”, expedidas por el Secretario de Control Físico de la Alcaldía de Pereira; 166 de 24 de febrero de 2000 “POR LA CUAL SE DESATA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL SEÑOR JOSE SILVESTRE VELEZ”; 290 de 21 de marzo de 2000 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ACLARA EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO QUINTO DE LA RESOLUCIÓN No. 166 DE 24 DE FEBRERO DEL 2000”, expedida s por el Alcalde del Municipio de Pereira; 642 de 6 de junio de 2000 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN”, proferida por el Secretario de Control Físico de Pereira y 1036 de 23 de agosto de 2000 “POR LA CUAL SE

DESATA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA SOCIEDAD

CONSTRUCTORA EL CAMPING LTDA” emanada del Alcalde del Municipio de Pereira. 2ª: Que como consecuencia de la declaratoria anterior se restablezca su derecho,

ordenando el no pago de la multa de 180 salarios mínimos mensuales impuesta a la actora, y la no demolición de seis viviendas ubicadas en el Municipio de Pereira. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Afirma que en la actuación administrativa se vulneraron los artículos 56 del Código Contencioso Administrativo y 351, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se negó la práctica de las pruebas solicitadas por la actora, sin razón; sin mediar un auto al respecto y sin notificarlo a la parte solicitante de las mismas, haciéndole saber la procedencia del recurso de apelación, lo que conlleva la omisión de las formalidades propias de la actuación administrativa. 2º: Sostiene que existió falta de competencia, ya que en virtud de la Ley 388 de 1997 y el artículo 86 del Decreto 1052 de 1998, las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de sanciones por parte de los Alcaldes Municipales y no, como en este caso, del Jefe de Control Físico del municipio de Pereira. Considera que se aplicó responsabilidad objetiva, ya que no se estableció si existió la voluntad de infringir el Decreto 1052 de 1998 y la Ley 9a de 1989. Destaca que cuando se otorga una licencia de construcción, no hay lugar a ordenar la demolición de las obras ejecutadas, además de que la realización de la obra no afecta ningún bien jurídico tutelado pues la construcción fue efectuada conforme a derecho, es decir que no hubo ninguna clase de daño.

3º: Estima que la actuación de la Administración fue permisiva, por lo que se configura la “teoría de la confianza legítima”, ya que el Estado al ser omisivo frente a una situación de hecho, no puede, de repente, beneficiarse de su mismo error después de varios años, haciendo más gravosa la situación de seis familias, las cuales, en aras de un orden jurídico justo, se deben reubicar. Agrega que existió vulneración al debido proceso por cuanto no se le pidieron explicaciones a la actora, no se le oyó en descargos, ni se le dio la oportunidad de presentar pruebas a su favor, violación que se evidencia cuando se inicia la actuación administrativa con el Señor José Silvestre Velez solamente, quien fue absuelto y con posterioridad se vincula a la sociedad actora, a la cual no se le dio la oportunidad de defenderse. I.3-. El Municipio de Pereira, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, principalmente, lo siguiente: Señala que mediante acto de trámite del 28 de junio de 2000, se decretó la practica de pruebas en segunda instancia, acto que se notificó por estado el día 29 de junio del mismo año, frente al cual no se interpuso recurso alguno. Expresa que con relación a la presunta vulneración del artículo 56 del C.C.A., el actor no explicó el cargo de violación, por lo que le es imposible analizarlo. Indica que no existe vulneración del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el acto de trámite de fecha 28 de junio de 2000, por el cual se

decreta la práctica de unas pruebas por un término de 20 días, fue expedido por el Alcalde del Municipio de Pereira, en segunda instancia, acto frente al cual no se interpuso ningún recurso, pese al aviso hecho a la actora mediante oficio núm. 010225 de 17 de julio de 2000; además de no era viable el de alzada pues el Alcalde Municipal no tiene superior jerárquico, además de que se estaba desatando un recurso de apelación. Destaca que mediante el Decreto Municipal núm. 635 de 28 de septiembre de 1995, la Alcaldía de Pereira delegó en el Secretario de Control Físico la función de imponer sanciones urbanísticas contenidas en los literales a), c), d) y parágrafo del artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, artículo sustituido por el artículo 104 de la Ley 388 de 1999, norma en la que se evidencia que la sanción impuesta a la constructora se plasmó en el numeral 4 de dicho ordenamiento, por lo que la sanción aplicada no fue derogada. Anota que en el presente caso no tiene aplicación el principio de la confianza legítima, toda vez que la Administración Municipal no le ha otorgado licencia o permiso de construcción a la actora en el terreno en donde fueron construidas las casas cuya demolición se ordena, terreno que corresponde a un área de cesión de propiedad de la Corporación de Parques y Arborización, según escritura núm. 1725 de 21 de mayo de 1987, propiedad cedida por la Sociedad Construcciones Belmonte Ltda., al Fondo Rotatorio de Parques y Arborización del Municipio de Pereira, según

escritura núm. 1322 del 26 de mayo de 1983. Precisa que la actora efectuó la construcción del conjunto residencial para el cual se le otorgó la licencia de construcción mediante la Resolución núm. 118 de 24 de enero de 1994, en el predio de propiedad de la Corporación Parques y Arborización el cual fue cedido por la misma sociedad, configurándose así mala fe de su parte, ya que la actora sabía que se había entregado el predio a titulo de cesión al Municipio, tomando la calidad de bienes de uso público con destinación específica, sobre los cuales no se pueden ejercitar actos de señor y dueño. Añade que la actora desconoce las diligencias administrativas que se surtieron como base para la expedición de los actos demandados, practicadas por la Secretaría de Control Físico del Municipio de Pereira, en las que se evidencia que el Señor José Silvestre Velez, compareció ante la Administración en la calidad de Representante legal de la sociedad Constructora El Camping Ltda., presentando descargos y ejerciendo, en su oportunidad el derecho de defensa. Aclara que si bien la Resolución núm. 1976 de 12 de noviembre de 1999 le impuso la sanción urbanística en nombre propio al Señor José Silvestre Velez, representante legal de la sociedad actora hasta el mes de diciembre de 1998, el acto sancionatorio fue modificado mediante la Resolución núm. 166 de 24 de febrero de 2000, en el sentido de sancionar a la sociedad actora, representada legalmente por el Señor José Uriel Torres Rios o por quien haga sus veces; lo que se traduce en que el proceso siempre estuvo seguido ante la Sociedad

Constructora El Camping Ltda., a quien se le otorgó la licencia de construcción y a quién se le endilgó la violación de normas urbanísticas. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Consideró que la actora no está legitimada para demandar las Resoluciones núms. 1976 de 12 de octubre de 1999, 166 de 24 de febrero de 2000 y 290 de 21 de marzo de 2000, por cuanto la persona que se observa lesionada en ellas es el Señor José Silvestre Vélez y no la constructora. Manifiesta que el cargo de violación al debido proceso, debe denegarse por cuanto en los antecedentes administrativos se observa que la entidad demandante intervino en el proceso a través de su representante legal. Destaca que en virtud del artículo 1° del C.C.A., son aplicables las normas especiales del Código Contencioso Administrativo y no las del Código de Procedimiento Civil, que regulan los procedimiento judiciales. Relata que en virtud del artículo 49 del C.C.A., los actos de trámite no son apelables, como sucede en éste caso, con el acto demandado de trámite que decretó pruebas, y que no pone fin a la actuación administrativa. Con relación a la falta de competencia del Secretario de Control Físico para proferir los actos demandados, estima que el cargo no está llamado a prosperar, ya que en virtud del Acuerdo 86 de 1994 y el Decreto Municipal núm. 635 de 28 de septiembre de 1995, el Alcalde Municipal puede delegar la imposición de

sanciones urbanísticas establecidas en el artículo 66 de la Ley 9a de 1989, ello con base en las facultades conferidas por el artículo 32, numeral 4 de la Ley 136 de 1994. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora, además de reiterar los cargos de la demanda adujo, como motivo de inconformidad, principalmente, lo siguiente: Señala que es flagrante la vulneración del artículo 56 del C.C.A., por cuanto dicha disposición prevé que los recursos siempre deben resolverse de plano, a no ser que al interponerse el recurso de apelación se haya solicitado la práctica de pruebas; y que en este caso se solicitaron pruebas que al ser negadas tal decisión debió notificarse por estado. Anota que de la simple confrontación de las Resoluciones demandadas con el artículo 5° de la Ley 58 de 1982, se observa su vulneración. Estima que el perjuicio que se le ocasiona a la actora es el de pagar una suma de dinero bastante onerosa, añadiéndole así mismo una demolición injusta, pues ello se derivó de un procedimiento violatorio de las garantías constitucionales. IV.-ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los actos acusados impusieron multa a la actora equivalente a 180 salarios mínimos legales mensuales por haber construido seis viviendas en la carrera 16 con calle 95 B, Urbanización Tolú Belmonte de la ciudad de Pereira, con violación a las normas urbanísticas, por cuanto el terreno constituye un bien de uso público, ya que corresponde a unas áreas de cesión entregados al Municipio. De igual

manera, concedieron un plazo de 10 días hábiles para restituir, previa demolición, el espacio público ocupado. Respecto de los cargos de la demanda, cabe advertir lo siguiente: No es cierto que a la actora se le haya vulnerado el debido proceso ni el derecho de defensa, toda vez que sí fue oída en descargos y, por ende, tuvo la oportunidad de aportar o solicitar pruebas. En efecto, según consta a folio 17 del cuaderno 3A, el 10 de febrero de 1998 el señor JOSÉ SILVESTRE VELEZ H se presentó ante la Alcaldía de PereiraDivisión de Control Urbano, a rendir DECLARACIÓN DE DESCARGOS, en su condición de REPRESENTANTE LEGAL de la actora. Cabe resaltar que esa condición la ostentó hasta el 17 de diciembre de 1998, conforme se afirma a folio 87, ibídem, y se deduce del texto de la escritura pública, de la misma fecha, obrante a folios 121 a 124, ibídem, en que asumió la representación legal el señor JOSE URIEL TORRES RIOS. En la declaración de descargos manifestó el entonces representante legal de la actora que presumía el motivo por el cual fue citado, esto es, “por los lotes de Belmonte”; que no conocía de la ocupación del espacio público pues tenía la documentación en regla. En esta oportunidad, que es la adecuada para tal fin, no aportó ni solicitó prueba alguna. Ahora, si bien es cierto que cuando se expidió la Resolución 1976 de 12 de noviembre de 1999, a través de la cual se impuso la sanción urbanística, ya el

mencionado señor no ostentaba la condición de representante legal de la actora, no lo es menos que a través de las Resoluciones núms. 166 de 24 de febrero de 2000; 290 de 21 de marzo de 2000; 642 de 6 de junio de 2000 y 1036 de 23 de agosto de 2000 (folios 20, 22, 29 y 34 del cuaderno 1), se subsanó la irregularidad de haberlo notificado en calidad de tal y se aclaró que la sanción recaía en cabeza de la sociedad constructora, a quien se le notificaron los distintos actos a través del representante legal de ese momento, quien tuvo oportunidad de recurrirlos. Respecto de la solicitud de pruebas que la actora presentó con ocasión de los recursos interpuestos, es preciso señalar que, como se dijo anteriormente, la oportunidad para aportar o solicitar las pruebas la tuvo la demandante cuando su representante legal rindió la declaración de descargos, lo cual no hizo, por lo que el hecho de que la Administración no se hubiera pronunciado sobre las mismas al resolver el recurso no afecta la validez de la actuación. Además, las pruebas solicitadas (folio 28 del cuaderno 1) fueron ordenadas de oficio con anterioridad por la Administración. Así se deduce del folio 241 del cuaderno 4, respecto de los certificados catastrales; y de los certificados de libertad visibles a folios 30 a 64 del cuaderno 3A. Y, finalmente, la copia de la licencia de construcción que solicitó recaudar como prueba la actora para acreditar que en virtud de la misma levantó la construcción,

también fue allegada al proceso, según consta a folio 319 del cuaderno 3 B, en el cual se lee que el Secretario de Control Físico del Municipio de Pereira informa que “...la Secretaría de Planeación Municipal mediante Resolución núm. 0118 de 24 de enero de 1994 expidió licencia de construcción a la Constructora El Camping, para el predio ubicado en Belmonte, carreras 16 y 16 A, calles 95 y 95 A, con área de 858 metros cuadrados...”. Sobre esta prueba cabe resaltar que conforme a la Resolución núm. 1036 de 23 de agosto de 2000 el área de cesión de propiedad del Municipio se encuentra ubicada en la carrera 16 con calle 95 B y comprende un área de 4.584 metros cuadrados (folio 46 cuaderno núm. 1). Por ello se concluyó que la actora carecía de licencia de construcción, pues la que le se le otorgó lo fue para un área distinta. Según consta en la certificación de la Secretaría de Hacienda, División de Impuestos, obrante a folio 333 del cuaderno 3B, el lote con el área de 4.582 metros cuadrados, al que le corresponde la ficha catastral núm. 01-09-095720009-000 figura a nombre del FONDO ROTATORIO DE PARQUES Y

AUTORIZACIÓN.

Siendo lo anterior así, sobre dicho lote no podía la actora levantar construcción alguna, ni transferir dominio, pues se trata de bienes uso público, inenajenables e imprescriptibles, razón por la que tampoco era procedente, como lo reclama en la

demanda, darle la oportunidad de legalizar la obra a través de la Curaduría Urbana. Finalmente, debe la Sala anotar que el cargo de violación relativo a la falta de competencia del Secretario de Control Físico para expedir los actos que impusieron la sanción urbanística no está llamado a prosperar, ya que dicho funcionario actuó por delegación que le hizo el Alcalde, legalmente facultado, a través del Decreto núm. 635 de 28 de septiembre de 1995. Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de noviembre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO