CE-66001-23-31-000-2000-0818-01(ACU)-2001

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Prueba de la renuencia / FACTURACION DEL SERVICIO DE ENERGIA - Cobro de Traslado de Déficit de Subsidio / SUBSIDIO EN TARIFAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Fuentes de los subsidios / SUBSIDIOS A CARGO DE LOS USUARIOS - Cumplimiento de la exoneración ordenada por la Superintendencia / VOCAL DE CONTROL - Su actuación comprende a todos los usuarios que representa / CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS La Central Hidroeléctrica de Caldas en su facturación del servicio de energía a los usuarios de los estratos 1, 2, y 3 del Municipio de Dosquebradas, en el mes de febrero de 1999 adicionó un nuevo cobro por concepto de Traslado de Déficit de Subsidio. El recurso de apelación fue resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución No. 005360 de 10 de julio del año 2000, acto en el cual manifiesta que de las normas que aplicó La CHEC para decidir se colige que la empresa le estaba trasladando al usuario un pago de un subsidio que no estaba contemplado en la ley, ya que las fuentes de éstos se establecen claramente y en ninguna de sus partes se establece al usuario como una de ellas a quién tenga que trasladársele el pago de subsidios para cubrir el déficit. Por lo anterior, resuelve revocar la decisión 003-99-001202 del 19 de mayo de 1999, proferida por la CHEC y, en su defecto, determina que se deberá exonerar al usuario del pago del concepto de “Traslado de Déficit Subsidios”. En

cuanto al cumplimiento del requisito de la renuencia, observa la Sala que efectivamente se formuló un derecho de petición (folio 21) en el sentido de dar cumplimiento a la Resolución No. 005360 de julio 10 del año 2000 la cual ordena “Revocar la Decisión 003-99-001202 del 19 de mayo de 1999, proferida por la CENTRAL HIDROELECTIRCA DE CALDAS S.A. ESP, y en su defecto se deberá exonerar al usuario del pago del concepto de Traslado Déficit Subsidios de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.” al que se negó la entidad accionada, como lo reconoce dentro de estas actuaciones; luego este requisito para trámite de la acción de cumplimiento aparece plenamente acreditado. Del análisis del presente caso y del contenido del fallo impugnado, advierte la Sala que no se trata de poner en tela de juicio la legalidad o ilegalidad del acto administrativo proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que la acción de cumplimiento no está creada para ello y ese no es su objetivo como lo establece la norma arriba enunciada La Resolución No. 005360 de julio 10 del año 2000, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos es un acto administrativo y por consiguiente se encuentra revestido de presunción de legalidad mientras no sea suspendido o anulado por la autoridad judicial. Lo que en el presente proceso se debate es el cumplimiento o incumplimiento de un acto administrativo, y como está demostrado el incumplimiento en el sub lite, deberá accederse a la acción impetrada, sin antes advertir a la entidad accionada que la

resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos es clara en su parte motiva al establecer que la exoneración del pago será para todos los usuarios, y en su parte resolutiva utiliza la palabra usuario del servicio para referirse a ellos en forma general y no a una persona en particular. Adicionalmente resulta indiscutible que el derecho que tiene un usuario respecto de un servio público se predica igualmente de las demás personas que se encuentran bajo las mismas reglas, en este caso, los usuarios correspondientes a los estratos con el cobro del llamado “Traslado Déficit de Subsidios”. Además, la Ley 142 de 1994 ordenó la creación de Comités de Desarrollo y Control Social, en todos los Municipios; y, por medio de la Resolución No. 125 de marzo 10 de 1999 expedido por la Alcaldía Municipal de Dosquebradas -Risaralda, reconoció como “Vocal de Control” de Risaralda al señor GERARDO DE J. ARGUIRRE, quien actuó con tal calidad (folio 3 del expediente) para elevar la petición ante la Central Hidroeléctrica de Caldas, es decir a nombre de los ciudadanos del municipio de Dosquebradas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C. 22 de Febrero del 2001

Radicación número: 66001-23-31-000-2000-0818-01(ACU)

Actor: PERSONERIA MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante

contra la providencia de diciembre 6 del año 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las pretensiones establecidas en la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES La Personera Municipal de Dosquebradas (Risaralda), actuando en nombre y representación de los usuarios del servicio de energía eléctrica de este Municipio, interpuso acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, contra la CENTRAL

HIDROELECTRICA DE CALDAS.

Los hechos y fundamentos de la solicitud son en resumen los siguientes: 1º. La Central Hidroeléctrica de Caldas en su facturación del servicio de energía a los usuarios de los estratos 1, 2, y 3 del Municipio de Dosquebradas, en el mes de febrero de 1999 adicionó un nuevo cobro por concepto de Traslado de Déficit de Subsidio. 2º. Ante tal situación, el señor Gerardo de J. Aguirre M, en su condición de Vocal de Control, solicitó por escrito de fecha 23 de febrero de 1999 a la Central Hidroeléctrica, ordenar la devolución de los valores antes mencionados, abstenerse de hacer esos cobros en las siguientes facturaciones, y suministrar copias auténticas de las normas que la facultan para hacer dicha recaudación, como también del procedimiento para el cálculo de los mismos. 3º. El día 2 de marzo de 1999, mediante resolución La CHEC se dió respuesta a la petición antes mencionada, centrándose solamente en la enunciación de normas sobre las cuales se había facturado el citado “Traslado

Déficit de Subsidios”, sin que apareciera la negación de las peticiones. 4º. A pesar de no establecer la resolución en mención claramente definidos los recursos que procedían contra ella, el peticionario interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. La CHEC en su respuesta mediante acto administrativo, considera que se dio aplicación al artículo 6 de la resolución 8 de 1960, que indica que cuando exista déficit para otorgar los subsidios este déficit lo deben cubrir todos los usuarios. El artículo 100 de la ley 142 de 1994, establece que podrá utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para los efectos de que trata esta ley, y para los recursos de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado que se refiere el artículo 7 de la ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. En consecuencia, resuelve confirmar la decisión impugnada. 5º. El recurso de apelación fue resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución No. 005360 de 10 de julio del año 2000, acto en el cual manifiesta que de las normas que aplicó La CHEC para decidir se colige que la empresa le estaba trasladando al usuario un pago de un subsidio que no estaba contemplado en la ley, ya que las fuentes de éstos se establecen claramente y en ninguna de sus partes se establece al usuario como una de ellas a quién tenga que trasladársele el pago de subsidios para cubrir el

déficit. Por lo anterior, resuelve revocar la decisión 003-99-001202 del 19 de mayo de 1999, proferida por la CHEC y, en su defecto, determina que se deberá exonerar al usuario del pago del concepto de “Traslado de Déficit Subsidios”. 6º. El 11 de octubre de 2000, se establece la renuencia de la CHEC para el cumplimiento de la resolución anterior según escrito en el cual aclara que estima protuberante la ilegalidad del acto de la Superintendencia que decidió en favor del peticionario nada mas la devolución de unos valores por concepto de “Traslado Déficit Subsidio”, siendo clara la incursión en errores fácticos y de derecho en la sustentación del fallo. Agrega que es tan evidente el error que la propia Superintendencia ha pedido a su Departamento Jurídico iniciar acción de nulidad contra su propio acto administrativo, puesto que este organismo sólo puede vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados. DEFENSA La Central Hidroeléctirca de Caldas, dentro de su escrito de contestación presenta en su defensa los siguientes argumentos: El Decreto 3087 de 1997, que a su vez reglamenta las Leyes 142, y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica, en el artículo 12 del capítulo 4º radica en el

Ministerio de Minas y Energía, la facultad para establecer un reajuste tarifario contenido en la Resolución 8-1960 de este organismo, el cual denominó: “Traslado de Déficit Subsidio”; definido por la Superintendencia como una especie de desmonte que llevará al usuario a pagar una suma cercana a los límites de ley en materia del costo de prestación del servicio, conforme a las tasas de subsidio para cada nivel de estrato, pero con la ventaja que aparecieran separados los dos conceptos, es decir, subsidio otorgado y el concepto Traslado Déficit Subsidio cuya diferencia arrojaba el faltante para cubrir los costos de prestación del servicio. La ley creó un alivio para la CHEC, en la medida de que el Ministerio de Hacienda no hizo la totalidad de las transferencias que cubren los déficit de subsidio para las empresas en donde la contribución y los aportes de los entes obligados resulta insuficiente para compensar los costos de prestación de servicio de energía para los usuarios de estratos 1, 2, y 3, los cuales son los subsidiados. En este orden de ideas, la CHEC hizo el ajuste tarifario con el propósito de rescatar parte del costo de prestación del servicio. Además, con la Resolución No. 005360 de 10 de julio del año 2000 suplantó al juez de legalidad, así mismo catalogó a los usuarios como contribuyentes, sin tener en cuenta que se trató de una figura especial de traslado del costo de prestación del servicio en que ha incurrido la empresa para satisfacer las necesidades insatisfechas de los usuarios de los estratos 1, 2, y 3. No constituye renuencia de cumplimiento del acto administrativo por parte de la

CHEC, ni el hecho mismo de no ejecutarlo en estos momentos, sino que la entidad ha dado un compás de espera para que la Superintendencia de Servicios Públicos lo aclare en su verdadera dimensión. No es posible la devolución de todos los pagos efectuados por los usuarios, del concepto de “Traslado de Déficit de Subsidios” de acuerdo con la parte motiva de la resolución, ya que dicha pretensión es de carácter particular, no general, pues la parte resolutiva de la Resolución 005360 de 10 de julio del año 2000 establece la exoneración del usuario nada más, no de la comunidad en general. La Superintendencia desestimó el Decreto 3087 y la Resolución 8-1960 y más bien trajo a escena la normatividad de las Leyes 142 y 143 para aplicarla de forma errónea al caso controvertido, ya que le dio el carácter de contribuyente a los usuarios de estrato 1, 2, y 3, cuando no los son y cuando lo que hacía era trasladar el costo de prestación del servicio en los precisos términos de ajuste tarifario. En consecuencia, solicita que se declare que la Central Hidroeléctrica no está obligada a aplicar el acto administrativo Resolución No. 005360 de julio 10 de

2000. En forma subsidiaria, que la decisión sea inhibirse de emitir fallo de fondo hasta que sea aclarado por el mismo Tribunal el verdadero alcance de dicha

Resolución.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Después de solicitar y recibir información, el Tribunal de primera instancia rechazó por improcedente la solicitud incoada, con fundamento en los siguientes

argumentos: La Resolución en cita sólo hizo referencia a un usuario en particular, el señor Gerardo de J Aguirre, y las razones que determinaron para revocar la decisión de primera instancia sólo conciernen a la persona mencionada, ya que la parte resolutiva de la decisión se dice: “Revocar la decisión 003-99-001202 del 19 de mayo de 1999, proferida por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP, y en su defecto se deberá exonerar al usuario del pago por concepto de “Traslado Déficit Subsidios”, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución. En ese sentido, se decide la presente acción, toda vez que no puede darse una interpretación distinta a la que quiso dar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. La entidad demandada no ha dado cabal cumplimiento a la cuestionada Resolución porque la considera ilegal y contraria a derecho, ya que desconoció normas que regulaban el asunto objeto de la apelación, además porque no se puede establecer la verdadera intención de su emisión, tanto es así, que mediante memorando 2000-210-000655-3 el funcionario que suscribió la Resolución solicita al Jefe de la Oficina Jurídica estudiar la posibilidad de demandar dicho acto administrativo. Se observa claramente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al expedir la Resolución número 005360 de 10 de julio del año 2000 desea resolver la controversia fundamentada en las Leyes 142 y 143 de 1994 y el Decreto 548 de 1995, y no tuvo en cuenta el Decreto 3087 de 1997

(Decreto Reglamentario), que autorizó a la empresas de servicios públicos domiciliarios para efectuar los ajustes tarifarios. Las irregularidades anteriormente expuestas, son punto de apoyo para aplicar al caso la excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad e inaplicar la Resolución número 005360 del 10 de julio de 2000, pues hay que darle cabida al principio de legalidad de la actuación administrativa consagrado en el artículo 4º de la Constitución Política en armonía con el artículo 6º. referente a este precepto la Corte Constitucional ha dicho: “De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene el juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior”. En consecuencia, el Tribunal declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada y, por consiguiente, no se accedó a las súplicas de la demanda.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión proferida por el Tribunal de primera instancia, la Personera Municipal de Dosquebradas impugnó la misma con los siguientes argumentos: 1º. Admite el Tribunal que la Resolución No. 005360 es ilegal, bajo la premisa de ser superior y aplicable en forma preferente el Decreto Reglamentario 3087 de 1997; arguye que dicha norma en sí misma permitía a las empresas prestadoras de servicios públicos no sólo prever el plan de ajuste tarifario sino a colocarlo en vigencia sin la previa aprobación de la Comisión de Regulación

respectiva, lo cual es contrario a derecho, pues ninguna de las funciones asignadas en este Decreto autoriza a las empresas de servicios a modificar las fórmulas tarifarias, ni a suplantar a la Comisión mencionada; por el contrario, debe a la misma informar sobre el estado contable de fondo. 2º. Se tiene, entonces sobre el argumento de la CHEC y del Superintendente Delegado, que al haber sido deficitaria la primera se hizo caso omiso de la ley y del Decreto 3087 de 1997, pues con ineficiencia acumuló siempre un gran déficit que al cabo de los años pretende descargar sobre los usuarios de más bajos recursos (estratos 1,2, y 3), incorporándolo en la facturación mensual de los mismos, sin tener autorización expresa para ello. 3º. En concreto, no hay en el artículo 12 del Decreto 3087 de 1997, ni en ningún aparte de éste, la autorización a la CHEC o a cualquier otra empresa para que cobre o traslade a los usuarios de los estratos 1,2, y 3 el déficit que pudieran tener; lo único que menciona es la prevención del plan de ajuste tarifario, y dicha expresión no significa otra cosa que modificar la tarifa, es decir; el costo real de la prestación del servicio, hecho que afectaría a todos los usuarios del servicio, tanto los residenciales como a los no residenciales, modificación que por nada debe tocar el subsidio o contribución, pues éstos están valorados en porcentajes del costo real del servicio. 4º. La forma tarifaria que se venía aplicando está vigente, y no ha habido acuerdo previo entre la Central Hidroeléctrica y la Comisión de Regulación de Energía y Gas para modificarla.

5º. Respecto del alcance de la Resolución No. 005360 de 10 de julio del año 2000 frente a la exoneración declarada, cobija al grupo de usuarios afectados, es decir, a todos los miembros de los estratos 1, 2, y 3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no hizo referencia a un usuario en particular, como lo interpreta el Tribunal, sino a todos los usuarios afectados de los estratos mencionados.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo impugnado será revocado por las siguientes razones: El objeto de la acción de cumplimiento, según el artículo 1 de la Ley 393 de 1997, es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de las normas aplicables con fuerza de Ley o actos administrativos.

Siendo la Resolución No. 005360 del 10 de julio del año 2000, un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos, cabe la presente solicitud dentro del marco legal que regula la acción de cumplimiento. En cuanto al cumplimiento del requisito de la renuencia, observa la Sala que efectivamente se formuló un derecho de petición (folio 21) en el sentido de dar cumplimiento a la Resolución No. 005360 de julio 10 del año 2000 la cual ordena “Revocar la Decisión 003-99-001202 del 19 de mayo de 1999, proferida por la CENTRAL HIDROELECTIRCA DE CALDAS S.A. ESP, y en su defecto se deberá exonerar al usuario del pago del concepto de Traslado Déficit Subsidios de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.” al que se negó la

entidad accionada (folio 66 y 73), como lo reconoce dentro de estas actuaciones; luego este requisito para trámite de la acción de cumplimiento aparece plenamente acreditado. Del análisis del presente caso y del contenido del fallo impugnado, advierte la Sala que no se trata de poner en tela de juicio la legalidad o ilegalidad del acto administrativo proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que la acción de cumplimiento no está creada para ello y ese no es su objetivo como lo establece la norma arriba enunciada La Resolución No. 005360 de julio 10 del año 2000, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos es un acto administrativo y por consiguiente se encuentra revestido de presunción de legalidad mientras no sea suspendido o anulado por la autoridad judicial. Es evidente dentro del expediente que la entidad accionada se niega a cumplir lo ordenado en la Resolución No. 005360 de julio 10 del año 2000, pero su cumplimiento se trata exclusivamente de “exonerar” y no implica gasto alguno. La discusión sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo es tema que deberá resolver el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento instaurada por la Central Hidroeléctrica de Caldas en fecha 1 de noviembre del año 2000, la cual fue admitida y negada la suspensión provisional del acto, dentro del expediente radicado con el No. 001440. Lo que en el presente proceso se debate es el cumplimiento o incumplimiento de un acto administrativo, y como está demostrado el

incumplimiento en el sub lite, deberá accederse a la acción impetrada, sin antes advertir a la entidad accionada que la resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos es clara en su parte motiva al establecer que la exoneración del pago será para todos los usuarios, y en su parte resolutiva utiliza la palabra usuario del servicio para referirse a ellos en forma general y no a una persona en particular. Adicionalmente resulta indiscutible que el derecho que tiene un usuario respecto de un servio público se predica igualmente de las demás personas que se encuentran bajo las mismas reglas, en este caso, los usuarios correspondientes a los estratos con el cobro del llamado “Traslado Déficit de Subsidios”. Además, la Ley 142 de 1994 ordenó la creación de Comités de Desarrollo y Control Social, en todos los Municipios; y, por medio de la Resolución No. 125 de marzo 10 de 1999 expedido por la Alcaldía Municipal de Dosquebradas -Risaralda, reconoció como “Vocal de Control” de Risaralda al señor GERARDO DE J. ARGUIRRE, quien actuó con tal calidad (folio 3 del expediente) para elevar la petición ante la Central Hidroeléctrica de Caldas, es decir a nombre de los ciudadanos del municipio de Dosquebradas. Ahora bien, sobre la excepción que alega la entidad accionada consistente en la declaración de ilegalidad del acto cuyo cumplimiento se solicita, si bien el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, establece que “cuando el incumplimiento de la norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la

excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia…”, del análisis que se hace de este punto se observa ciertamente toda una argumentación jurídica tendiente a demostrar la ilegalidad del acto, pero no excepción de inconstitucionalidad, que de manera inmediata sería base para suspender dicho acto. Ello sin desconocer que la violación de normas legales, en ocasiones, conlleva desconocimiento de preceptos constitucionales, lo que de manera ostensible no encuentra la Sala, razón por la cual no resulta aplicable el precepto que se analiza. La presunción de legalidad de los actos administrativos, se mantiene incólume siempre y cuando por vía judicial no se declare la nulidad del mismo, lo que indica para el caso sub-examine, que al no comprobarse el rompimiento de la presunción de legalidad de la Resolución 005360 del 10 de julio de 2000, ésta continuará surtiendo efectos jurídicos en el tiempo.

FALLA PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, ORDÉNASE al Gerente de la Central Hidroeléctirca de Caldas dar cumplimiento a la Resolución No. 005360 de julio 10 del año 2000, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, en un término no mayor de 10 días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 22 de febrero del año 2001 .

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. MANUEL S. URUETA

AYOLA