CE-66001-23-31-000-2001-00267-01(8690)-2004

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - No requieren permiso alguno del municipio para prestar el servicio / SERVICIO DE ASEOSanciones a la prestación deficiente: multas, suspensión, toma de posesión / VIOLACION INDIRECTA DE LA CONSTITUCION - Acuerdo Municipal de servicios públicos: no puede el Municipio exigir requisitos adicionales a los de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 605 de 1996 Del precepto trascrito (Art. 22 ley 142/94) claramente se desprende que la autorización que otorga el Acuerdo a la Secretaría de Gobierno Municipal para exigir un permiso a las empresas que pretendan prestar el servicio de aseo en el Municipio de Pereira, así como los requisitos establecidos por el Alcalde para la obtención de dicho permiso son contrarios a la norma legal en cita, pues ésta expresamente señala que para desarrollar su objeto social las empresas de servicios públicos no requieren de permiso alguno, a menos que se trate de un permiso o licencia ambiental, por ejemplo, para el uso del agua, el cual debe ser otorgado por la autoridad ambiental correspondiente, o de un permiso para la instalación de redes subterráneas, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 25 y 26, ibídem. La no prestación eficiente del servicio público domiciliario de aseo, por ejemplo, por no mantener los vehículos encargados del transporte de basuras en condiciones físicas, mecánicas o de acceso diferentes de las previstas en el Decreto 605 de 1996, tiene unas consecuencias previstas en el artículo 109 ibídem, cuales son la imposición de sanciones (amonestación,

suspensión de la actividad, multas, prohibición de prestar servicios públicos domiciliarios hasta por 10 años y toma de posesión de las empresas infractoras), previo el procedimiento allí descrito y cuya competencia, de conformidad con el artículo 113, ibídem, es de las autoridades de policía de los municipios, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de los personeros municipales. No podía el Municipio de Pereira exigir requisitos adicionales a los previstos en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 605 de 1996 y, al hacerlo, violó de manera directa los artículos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, y, de manera indirecta, el artículo 84 de la Constitución Política, razón por la cual se impone confirmar la sentencia apelada.

NORMA DEMANADADA: ACUERDO 31 DE 2000 (5 de julio) CONCEJO MUNICIPAL DE PEREIRA – ARTÍCULO 1 (Anulado) / ACUERDO 31 DE 2000 (5 de julio) CONCEJO MUNICIPAL DE PEREIRA – ARTÍCULO 2 (Anulado) / DECRETO 3936 DE 2000 (18 de diciembre) ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA – ARTÍCULO 1 (Anulado) / DECRETO 3936 DE 2000 (18 de diciembre)

ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA – ARTÍCULO 2 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00267-01(8690)

Actor: JORGE ALBERTO SANCHEZ DUQUE Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Y CONCEJO MUNICIPAL DE PEREIRA se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el MUNICIPIO DE PEREIRA contra la sentencia de 7 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. JORGE ALBERTO SÁNCHEZ DUQUE, en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª: La nulidad de los artículos 1º y 2º del Acuerdo 31 de 5 de julio de 2000, “Por el cual se determina el procedimiento para la expedición de los permisos municipales para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus componentes de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Concejo Municipal de Pereira. 2ª: La nulidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 3936 de 18 de diciembre de 2000, “Por medio del cual se reglamenta la expedición de permisos municipales

para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus diferentes componentes”, expedido por el Alcalde Municipal de Pereira. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: Que el Acuerdo 31 de 2000 y el Decreto 3936 del mismo año, al establecer y exigir la obtención de un permiso de funcionamiento a todas las empresas prestadoras del servicio de aseo que deseen operar en la ciudad de Pereira desconoce los artículos 84, 287, 313-1, 333, 365 y 367 de la Constitución Política, por cuanto, el primero, preceptúa que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio; el segundo reconoce autonomía a las entidades territoriales, pero la sujeta a los límites que les señale la Constitución y la ley; el tercero faculta a los concejos municipales para reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio; el cuarto señala que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, y que para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley; el quinto establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley; y el último dispone que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, cobertura, calidad, financiación y el régimen tarifario. Anota que de acuerdo con las sentencias C517 de 15 de septiembre de 1992 y

C-198 de 13 de mayo de 1998 de la Corte Constitucional, la facultad de los concejos municipales y los alcaldes para establecer y exigir la obtención de permisos para la prestación del servicio de aseo en sus respectivos territorios debe coincidir con la previsión constitucional y/o legal en tal sentido, es decir, que siempre que la Constitución y la ley permitan la existencia y exigencia de permisos de esta naturaleza, es posible que los concejos los establezcan en sus territorios y que los alcaldes expidan los respectivos reglamentos que permitan su implantación y funcionamiento. Agrega que la Constitución Política no se pronunció frente a la forma como podrían ser prestados los servicios públicos, sino que dejó a la ley la fijación del régimen general de prestación, en términos de personas autorizadas para prestarlos, requisitos de calidad, eficiencia, cobertura, financiación y régimen tarifario. Señala que la Ley 142 de 1994 no exige permisos de funcionamiento para que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios puedan operar en cualquier parte del país, como se desprende de su artículo 22, cuando establece que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esa ley, según la naturaleza de sus actividades. Observa que la Ley 142 de 1994 es clara al señalar que ninguna empresa de servicios públicos requiere permiso para desarrollar su objeto social o, lo que es lo

mismo, para operar, lo cual es concordante con la intención del legislador de someter la prestación de servicios públicos domiciliarios al principio de la libre competencia, de manera que cualquier persona natural o jurídica pueda constituir y organizar empresas de servicios públicos en cualquier municipio del país, de conformidad con lo señalado por los artículos 10º y 18 de la Ley en cita. Añade que distinto es que quien vaya a prestar servicios públicos bajo cualquiera de las formas establecidas en el artículo 15, ibídem, deba obtener los permisos y licencias ambientales y sanitarios exigidos en cada municipio según la índole de la actividad que se realice. Es decir, que quien desee prestar un servicio público domiciliario debe obtener las licencias o permisos sanitarios y ambientales que la naturaleza de sus actividades requiera, como la concesión de aguas, si se trata de la actividad de captación en materia del servicio de acueducto, o el permiso ambiental para disponer residuos sólidos en un determinado sitio o para arrojar residuos líquidos a una fuente de agua, etc. (artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994). Si ello es así, es decir, si la ley no exige la obtención de permisos para que las empresas de servicios públicos domiciliarios operen, son plenamente aplicables los artículos 84 y 333, inciso 2, de la Constitución Política. Considera, entonces, que los artículos 1º y 2º del Acuerdo 31 de 2000 desconocen los artículos 22, 25 y 26 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios al autorizar a la Secretaría de Gobierno Municipal a expedir “Permisos Municipales para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus

componentes de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos en el Municipio de Pereira”, al igual que los artículos 1º y 2º del Decreto 3936 de 2000, al “Ordenar que toda persona natural o jurídica interesada en la expedición de un Permiso Municipal para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus componentes de recolección, transporte y disposición final, en el Municipio de Pereira, deberá presentar la solicitud escrita ante la Secretaría de Gobierno”, en los términos allí establecidos. Agrega que nada se opone a que las entidades territoriales soliciten el suministro de información relacionada con los equipos que se utilizan en la prestación de las diferentes actividades del servicio de aseo, o el personal empleado, o la estructura tarifaria empleada, etc., datos estos que aparecen en el formulario l al que se refiere el artículo 1l del Decreto 3936 de 2000, pero que en ningún momento esa información debe exigirse como requisito para expedir un permiso para la prestación del servicio de aseo. I.3. La demanda fue notificada al Alcalde de Pereira, quien a través de apoderada, en defensa de la legalidad de las normas acusadas, expresó: Que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política es deber del municipio asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, razón por la cual la entidad territorial demandada, en uso de la facultad otorgada en el artículo 313, numeral 1, de la Constitución Política, estableció los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas que pretendan prestar el servicio público de aseo en jurisdicción del Municipio de Pereira, con el fin de que el

servicio se preste en forma correcta y eficiente, ya que requiere la disposición permanente de equipos en óptimas condiciones, lo que se garantiza con una solvencia financiera que asegure que la empresa estará dotada de aquellos que se ajusten al avance de la tecnología, de tal manera que no se use maquinaria obsoleta. Sostiene que el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 dispone que “... las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen”, de lo cual se desprende que el requisito consistente en la acreditación que debe hacer la empresa sobre la solvencia financiera que garantice su gestión tiene respaldo en la norma citada. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las pretensiones de la demanda, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera: Que la Ley 142 de 1994 no estableció la exigencia de un permiso a las empresas de servicios públicos domiciliarios por el sólo hecho de su actividad, ya que tan sólo menciona aquellos ambientales y sanitarios y demás relacionados con la planeación urbana, circulación, tránsito y otros. Anota que no es acertada la posición de la demandada cuando esgrime como fundamento de los actos acusados la posibilidad de que las autoridades exijan a las empresas prestadoras de servicios garantías adecuadas a los riesgos que se creen, pues los permisos y las garantías son dos cosas bien diferentes. Añade que el articulado del Decreto 605 de 1996, que reglamentó el servicio de aseo, no hace mención a permisos que se deban o puedan exigir a las personas que pretendan ejercer dicha actividad como entidades prestadoras.

Señala que el ánimo de que la iniciativa privada tenga el menor número de requisitos y diligencias que se deban adelantar ante la Administración pública se hace plausible en el artículo 1º de la Ley 232 de 1995, y concluye que al exigir los actos acusados un permiso que la ley no ha previsto constituye un exceso de la Administración municipal, lo que conduce a anularlos. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El Municipio de Pereira expuso como fundamentos del recurso de apelación, los siguientes: Que las disposiciones acusadas no están exigiendo un permiso o licencia para el funcionamiento de las empresas, sino para asegurar el buen servicio en el componente de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos sólidos, lo que garantiza la empresa al contar con una solvencia financiera, un equipo idóneo, esto es, vehículos adecuados y personal capacitado. Señala que debe tenerse en cuenta que según el artículo 9º del Decreto 605 de 1996 el servicio público domiciliario de aseo comprende los siguientes componentes: recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final, y que de acuerdo con el artículo 4º, ibídem, es responsabilidad de los municipios asegurar que se preste a sus habitantes el servicio público domiciliario de aseo. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal el señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El contenido de las normas acusadas es como sigue:

Del Acuerdo 31 de 5 de julio de 2000, “Por el cual se determina el procedimiento para la expedición de los permisos municipales para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus componentes de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Concejo Municipal de Pereira: “ARTÍCULO 1º.- Autorizar a la Secretaría de Gobierno Municipal para la expedición de Permisos Municipales para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus componentes de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos en el Municipio de Pereira”. “ARTÍCULO 2º.- Toda persona natural o jurídica interesada en la expedición de un Permiso Municipal para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad, en cualquiera de sus componentes, debe presentar solicitud escrita ante la Secretaría de Gobierno Municipal y adjuntar los siguientes documentos: “- Diligenciar el formulario prediseñado, que contiene aspectos generales de la entidad solicitante para la prestación del servicio público domiciliario de aseo con alguno de sus componentes. “- Acreditar la idoneidad técnica y solvencia financiera que garantice la prestación del servicio. “- Presentar el programa para el manejo de la prestación del servicio público domiciliario de aseo que responda a las necesidades del servicio. “- Certificado que garantice la adecuada disposición final de los residuos sólidos. “- Presentar el permiso expedido por el Instituto Municipal de Tránsito y

Transporte para el transporte de residuos sólidos. “- Presentar los permisos ambientales y sanitarios expedidos por las autoridades competentes, según la ley. “- Presentación del Nuir”. Del Decreto 3936 de 18 de diciembre de 2000, “Por medio del cual se reglamenta la expedición de permisos municipales para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus diferentes componentes”, expedido por el Alcalde Municipal de Pereira: “ARTÍCULO PRIMERO: “Ordenar que toda persona natural o jurídica interesada en la expedición de un Permiso Municipal para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en sus componentes de recolección, transporte y disposición final, en el Municipio de Pereira, deberá presentar la solicitud escrita ante la Secretaría de Gobierno Municipal y diligenciar el siguiente formulario: (fotocopiarlo aquí) “ARTÍCULO SEGUNDO: Las personas naturales o jurídicas interesadas en la obtención del permiso municipal para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en componentes de recolección y transporte además de la solicitud escrita y el formulario prediseñado deben presentar los siguientes documentos: “Acreditar la idoneidad técnica y la solvencia financiera que garantice la prestación del servicio. “Presentar el programa para el manejo de la prestación del servicio público domiciliario de aseo que corresponda a las necesidades del servicio, de acuerdo a la normatividad jurídica legal vigente. “Certificado que garantice la adecuada disposición final de los residuos sólidos, expedido por la Autoridad competente. “Presentar permiso expedido por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte

para el transporte de residuos sólidos. “Presentar los permisos ambientales y sanitarios expedidos por las autoridades competentes, según la Ley (CARDER y el Instituto Municipal de Salud). “Presentar el Número de identificación y registro (Nuir) expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos”. El artículo 84 de la Constitución Política, que el actor considera violado, preceptúa: “Artículo 84.- Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”. Por su parte, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, que también el actor considera violado, prevé: “Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 261 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”. 1 Las citadas disposiciones, en su orden, señalan: -“Concesiones y permisos ambientales sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las Del precepto trascrito claramente se desprende que la autorización que otorga el Acuerdo a la Secretaría de Gobierno Municipal para exigir un permiso a las empresas que pretendan prestar el servicio de aseo en el Municipio de Pereira, así como los requisitos establecidos por el Alcalde para la obtención de dicho permiso son contrarios a la norma legal en cita, pues ésta expresamente señala

que para desarrollar su objeto social las empresas de servicios públicos no requieren de permiso alguno, a menos que se trate de un permiso o licencia ambiental, por ejemplo, para el uso del agua, el cual debe ser otorgado por la autoridad ambiental correspondiente, o de un permiso para la instalación de redes subterráneas, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 25 y 26, ibídem. No comparte la Sala el argumento de la entidad demandada en el sentido de que no se trata de la exigencia de un permiso para que las empresas de servicios aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. Así mismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión. Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuesta por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”. -“Permisos municipales. En cada municipio quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, y el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estos

proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”. públicos puedan operar, sino de un permiso para asegurar el buen servicio, pues, en la práctica, quienes no obtengan dicho permiso no podrán prestar el servicio público de aseo. De otra parte, es cierto que el artículo 365 de la Constitución Política establece que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio, pero también lo es que el mismo precepto señala que tales servicios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, que para el caso es la Ley 142 de 1994, la cual, como ya se vio, expresamente proscribe la exigencia de permisos para que las empresas de servicios públicos puedan desarrollar su objeto social. Además, la Sala no discute que el servicio público domiciliario de aseo, de conformidad con el Decreto 605 de 1996 “por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario” tiene dentro de sus componentes la recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas

públicas, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos (artículo 9º), como tampoco la responsabilidad que tienen los municipios de asegurar su eficiente prestación a los habitantes (artículo 4º), la cual es definida por el artículo 1º, ibídem, así: “Prestación eficiente del servicio público domiciliario de aseo. Se refiere al servicio que se presta con la tecnología apropiada a las condiciones locales, frecuencias y horarios de recolección y barrido establecidos, dando la mejor utilización social y económica a los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles en beneficio de los usuarios de tal forma que se garanticen la salud pública y la preservación del medio ambiente”. Ahora bien, la no prestación eficiente del servicio público domiciliario de aseo, por ejemplo, por no mantener los vehículos encargados del transporte de basuras en condiciones físicas, mecánicas o de acceso diferentes de las previstas en el Decreto 605 de 1996, tiene unas consecuencias previstas en el artículo 109 ibídem, cuales son la imposición de sanciones (amonestación, suspensión de la actividad, multas, prohibición de prestar servicios públicos domiciliarios hasta por 10 años y toma de posesión de las empresas infractoras), previo el procedimiento allí descrito y cuya competencia, de conformidad con el artículo 113, ibídem, es de las autoridades de policía de los municipios, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de los personeros municipales. Concluye la Sala que so pretexto del deber que tanto la Constitución como la ley le imponen a los municipios de velar por la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios no podía el Municipio de Pereira exigir requisitos

adicionales a los previstos en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 605 de 1996 y, al hacerlo, violó de manera directa los artículos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, y, de manera indirecta, el artículo 84 de la Constitución Política, razón por la cual se impone confirmar la sentencia apelada. Desde luego, la decisión adoptada no conlleva que cualquier persona constituida para prestar servicios públicos pueda libremente desarrollar la actividad de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento o disposición de basuras o barrido de calles, entre otras, pues para ello siempre se requerirá la anuencia, intervención o autorización municipal a través de una concesión o de un contrato en cuya convocatoria y como requisito previo, deberán verificarse lógicamente los supuestos de idoneidad y eficacia a que alude el decreto aquí demandado, como elemento indispensable para propiciar los mejores resultados de la gestión, lo cual es distinto de lo que con el acto demandando se pretende. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 7 de noviembre de 2002. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PÚBLIQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada

por la Sala en la sesión del día 28 de octubre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO