CE-66001-23-31-000-2001-00506-01(3465-03)

TRABAJO SUPLEMENTARIO DE LOS TRABAJADORES DEL CUERPO DE BOMBEROS – Improcedencia por tratarse de empleados con jornada especial La aplicación del Decreto 1042 de 1978 en materia de jornada de trabajo a nivel territorial pero para los empleados con jornada laboral ordinaria, más no para las especiales como en este caso.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTICULO 3 PARAGRAFO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C, veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00506-01(3465-03)

Actor: JESUS ARTEMO LONDOÑO GARCIA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL AUTORIDADES MUNICIPALES ___________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandante contra la sentencia de 30 de abril de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda incoada por JESÚS ARTEMO LONDOÑO GARCÍA contra el Municipio de Santa Rosa de Cabal, Risaralda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo sin número expedido el 7 de marzo de 2001 por el Alcalde Municipal de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, que negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y los recargos legales a que tiene derecho el demandante por prestación de servicios

personales en el cargo de Bombero de Planta adscrito a la Secretaría de Gobierno y Tránsito Municipal de Santa Rosa de Cabal. Como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y los recargos legales por la prestación de servicios personales en el cargo de Bombero de Planta en las Secretarias antes indicadas, durante el período del 1° de enero de 1996 a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, incluyendo los reajustes correspondientes a los salarios, vacaciones, primas de navidad, cesantía, y otros pagos realizados, teniendo en cuenta el trabajo suplementario y los recargos del período de su liquidación de acuerdo al reconocimiento del numeral segundo de la presente solicitud, dando aplicación a los artículos 176 a 177 del Código Contencioso Administrativo. Fundamenta sus pretensiones con los siguientes hechos (fl. 15 a 17): El demandante se vinculó mediante nombramiento a la Administración Municipal de Santa Rosa de Cabal en la Secretaría de Gobierno y de Tránsito, en el cargo de Bombero de Planta, desde el 30 de junio de 1994 hasta la fecha y se encuentra inscritó en carrera administrativa. Desde su vinculación hasta la fecha viene cumpliendo un horario de trabajo de 9 a.m. a 9 a.m., jornada de trabajo de 24 horas que realiza día de por medio, bajo la continua subordinación y dependencia de la demandada. La jornada de trabajo según la ley y el reglamento de la Administración Municipal es de ocho (8) horas diarias, por lo tanto el actor labora 16 horas de trabajo suplementario para un total aproximado de 264 horas extras mensuales, distribuidas entre extras diurnas ordinarias, extras nocturnas ordinarias, extras

diurnas dominicales y festivas, extras nocturnas dominicales y festivas, y trabajo en días dominicales y festivos. El trabajo suplementario y los recargos legales generados son de carácter permanente, constituyéndose en salario y como consecuencia son parte integrante de toda liquidación de salarios y prestaciones. El Salario devengado por el actor incluido el auxilió de Transporte durante el período 1996-2001 es el siguiente: 1996 $ 199.397.oo; 1997 $ 235.968oo; 1998 $ 282.348.oo; 1999 $ 325.712.oo; 2000 $ 355.266.oo; 2001 $ 391.738.oo. El demandante no ha recibido suma alguna por parte de la Administración Municipal por los conceptos reclamados, para lo cual invoca el principio de la primacía de la realidad como fuente de su derecho. Se formuló petición ante la demandada haciendo la reclamación prestacional objeto de ésta demanda respuesta que negó al actor sus derechos laborales, mediante carta enviada y sin acto de notificación. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 1, 2, 5, 13, 25, 53, 122, 123 de la Constitución Política; Leyes 6ª de 1945; 64 de 1946; 171 de 1978 y Decreto 1042 de 1948. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda (fls. 95 a 104) con los siguientes argumentos: El actor se desempeña como Bombero Código 6020 Grado 02 adscrito a la Secretaría de Gobierno y según el libro de minutas de guardia de bomberos del

Municipio, fechado del 1° de enero de 1996 al 31 de mayo de 2001, cumple jornadas de 24 horas. El artículo 291 del Decreto 1333 de 1986, respecto al régimen prestacional de los empleados públicos municipales indica que será el que establezca la ley, que también dispondrá lo necesario para que dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean el reconocimiento y pago de dichas prestaciones. La Ley 6ª de 1945 en el inciso 1° del artículo 3 señaló en forma general que la jornada de trabajo no puede exceder de ocho (8) horas al día, ni de 48 a la semana, y en el parágrafo 1 del mismo artículo preceptúa que esa disposición no se aplica a las actividades laborales que a juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada y deban regirse por normas especiales, como lo justifica la actividad de bombero, que es una excepción a la jornada ordinaria de trabajo. El Consejo de Estado en sentencia de mayo 4 de 1990 expresó que la relación laboral de algunos empleados públicos como los Cuerpos de Bomberos que prestan servicios que interesan a la comunidad o que hacen relación especialmente con la tranquilidad ciudadana, orden público, salubridad y seguridad de las personas, no puede someterse a una jornada de labores con límite específico de tiempo, toda vez que tales servicios deben prestarse ininterrumpidamente. De ahí que en virtud de los reglamentos internos se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas de prestar estos servicios. Con base en lo anterior, la jornada de trabajo de 24 horas fijada para los

Bomberos se ajusta a las previsiones del parágrafo 1° del artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 y al criterio jurisprudencial reiterado en varios fallos del Consejo de Estado, debiéndose entender que ella comprende un lapso de trabajo diurno y otro nocturno. Se trata pues de una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional. Resulta entonces improcedente reconocer como trabajo adicional o extra el servicio prestado por el demandante. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, manifestando su inconformidad en los siguientes términos (fls.106 a 126): El A-quo de manera errada asimila la función de Bombero a la de la Fuerza Pública o a la de empleados de dirección y confianza, pero toda actividad laboral que ejerza una persona se le deben reconocer condiciones dignas y justas en cumplimiento de la norma constitucional. El trabajo con jornada superior a la ordinaria como la del bombero, requiere de una especial protección y remuneración, debiéndose efectuar las previsiones presupuestales que respalden esa labor especial. Es equivocada la aplicación del parágrafo 1, artículo 3 de la Ley 6ª de 1945, la cual sólo se aplica para los efectos saláriales y prestacionales de los trabajadores oficiales, y no para empleados públicos inscritos en carrera como el demandante. La Ley 322 de 1996 creó el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, y distinguió entre los Cuerpos de Bomberos Oficiales y los Voluntarios; los primeros adscritos a los municipios, departamentos y entidades territoriales indígenas, y los

últimos son las asociaciones cívicas, sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica. Pero no existe un régimen especial para los Bomberos Oficiales, quienes son empleaos públicos como todos los demás, con iguales derechos y deberes, como lo señalan los artículos 36 y 37 de la citada Ley. Como a la fecha dicho régimen no se ha expedido, el demandante se encuentra en las mismas condicione de los empleados de carrera administrativa, con fundamento en el principio a la igualdad que fija el artículo 13 de la Constitución Política. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el actor quien desempaña el cargo de Bombero, tiene derecho al reconocimiento y pago de trabajo suplementario ordinario en días dominicales y festivos y la reliquidación y pago de las prestaciones sociales laborales recibidas a partir del 1° de enero de 1996 en adelante, para lo cual controvierte la legalidad del acto de 7 de marzo de 2001, emitido por el Alcalde Municipal de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, que negó dicha reclamación. Acto Demandado El oficio sin número de 7 de marzo de 2001, mediante el cual el Alcalde Municipal de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, niega la reclamación laboral del actor correspondiente al reconocimiento y pago desde el año 1996 por concepto de recargos y trabajo suplementario: horas extras diurnas y nocturnas en jornada ordinaria, en dominicales y festivos, reajuste de salarios y prestaciones recibidas.

De lo probado en el proceso La vinculación del actor Se demuestra mediante acta de posesión Nº 101 de 30 de junio de 1994, que el actor se posesionó en el cargo de Bombero Código 6020 Grado 02, para el cual fue nombrado en provisionalidad mediante el Decreto 121 de 31 de mayo de 1994. ( fl.39 Cdno Ppal) A través del Decreto Nº 185 de 4 de agosto de 1994, expedido por el Alcalde de Santa Rosa de Cabal, visible a folio 40 del cuaderno principal, se nombró al actor en período de prueba en el cargo de Bombero Código 6020 Grado 02, adscrito a la Secretaria de Gobierno Municipal, fecha en la que se indica que su asignación mensual era $ 132.000.oo. Por medio de la Resolución Nº 100 del 15 de marzo de 1995, de la Comisión Seccional del Servicio Civil se inscribió al actor en Carrera Administrativa en el cargo de Bombero Código 6020 Grado 02; y el 16 de diciembre de 1998, según el acta de posesión Nº 084 fue confirmado en el mismo cargo, debido a que se adoptó en la demandada un nuevo Manual de Funciones y Requisitos dando aplicación a la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1569 de 5 de agosto de 1998. (fl.41 Cdno Ppal) La Jornada Laboral del actor Según dictamen pericial, con fecha de radicación al expediente de 9 de agosto de 2002, practicado en la Estación de Bomberos de Santa Rosa de Cabal a los libros de Minutas de Guardia de Bomberos, fechados desde el 1 de enero de 1996 a 31 de mayo de 2001, se encuentra que el actor cumple una jornada laboral en turnos de

veinticuatro (24) horas con descanso por el mismo lapso, donde se indican los años, meses, número de días y horas, como el horario de manera discriminada (fls. 19 a 23 Cdno. 2). La retribución de los servicios prestados Del mismo dictamen pericial se observa que de la revisión de las nominas pagadas desde el 1 de enero de 1996 a 31 de mayo de 2001, no se discrimina el pago por concepto de recargos y trabajo suplementario, con horas extras diurnas y nocturnas en jornada ordinaria, en dominicales y festivos. La entidad anexa las nominas de enero de 1996 a abril de 2001, donde se relacionan los pagos mensuales efectuados al demandante (fls.1 a 54 Cdno 3), junto con una constancia de la Secretaria de Hacienda de 27 de junio de 2002 donde expresa que revisados los archivos y las nominas existentes en la Alcaldía Municipal se verificó que al actor no se le canceló suma alguna por trabajo suplementario y recargos nocturnos. (fl.155 Cdno 3) Análisis de la Sala Para solucionar el problema jurídico planteado en la presente controversia considera la Sala necesario, en primer lugar, precisar el marco normativo que gobierna la situación particular del actor en materia de jornada de trabajo, por desempeñarse como empleado público en un cargo de bombero en el orden municipal, aspecto que ya ha sido definido por esta Corporación en reiterada jurisprudencia al desatar asuntos similares a la presente actuación1. El actor invoca en el recurso de alzada que conforme a la Ley 322 de 4 de octubre

1996, por la cual se crea el sistema Nacional de Bomberos, éstos tienen iguales derechos a los demás empleados públicos, por no haberse dictado el régimen especial que para ellos establecen los artículos 36 y 37 de la citada Ley que expresamente disponen: “ARTÍCULO 36. La actividad de bomberos será considerada como empleo de alto riesgo para todos los efectos de la Seguridad Social. Quienes laboren como Bomberos gozarán de la cobertura de un seguro de vida durante el tiempo que ejerza dicha labor, de acuerdo 1 Sentencia de 3 de marzo de 2005, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, Exp.1470-04, actor: Fernelly Valencia Rivera Sentencia de 21 de septiembre de 2006, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. 3002-03 Actor: Javier Augusto García Valencia, ambas contra el Municipio de Santa Rosa de Cabal, Risaralda. con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. (Subraya la Sala) PARAGRAFO. El Gobierno Nacional en concordancia con el Ministerio de Trabajo, en la reglamentación de la presente Ley, expedirá un régimen especial para los trabajadores operarios de los Cuerpos de Bomberos.” (Subraya la Sala) “ARTÍCULO 37. Créase un régimen disciplinario especial para los Cuerpos de Bomberos de Colombia y revístese de facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses, de acuerdo a lo establecido en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, para reglamentar dicho régimen, con la asesoría de la Junta Nacional de Bomberos de Colombia.”

Efectivamente a la fecha de expedición de este fallo, no se ha expedido por el Gobierno Nacional el Decreto para fijar el régimen especial de los trabajadores operarios de los Cuerpos de Bomberos, que indica el artículo 36 precitado, con el fin de regular temas como el de la reclamación que nos ocupa, razón por la cual cabria aplicarse las normas generales sobre el particular, pero la misma singularidad de la función del bombero en benéfico de la seguridad pública lo imposibilita, como se precisa en la Sentencia de 21 de septiembre de 2006, C.P.

Dra.: Ana Margarita Olaya Forero, Exp. 3002-03 Actor: Javier Augusto García Valencia, que señala: “ … Esta Corporación ha reiterado la posibilidad de aplicación de las normas del Decreto 1042 de 1978 en situaciones similares a la que es objeto de este proceso, porque el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de Administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987 y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley.

El decreto si aplica al nivel municipal, lo que sucede es que los bomberos, según la jurisprudencia del Consejo de Estado no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una espacialísima función en beneficio

de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral. Se tiene entonces así definida la aplicación del Decreto 1042 de 1978 en materia de jornada de trabajo a nivel territorial pero para los empleados con jornada laboral ordinaria, más no para las especiales como en este caso. En este orden de ideas es de recibo la tesis que plantea el A-quo, en cuanto que para el orden Municipal y Departamental, en materia de jornada de trabajo, debe aplicarse el parágrafo del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 por referirse a la situación excepcional, disposición que puntualmente precisa: Artículo 3.- Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales. Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio del trabajo. El Gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores. El texto en negrilla fue declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1063 de 2000 y el texto subrayado Inexequible.

Parágrafo 1º. Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los casos graves de peligro; ni al servicio doméstico, ni a la recolección de cosechas, o al acarreo y beneficio de frutos; ni a los trabajadores que ocupan puestos de dirección o confianza; ni a las demás labores que, a juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales. (Subraya la Sala) Esta misma ley sobre el trabajo nocturno dispone: “Art. 3º. . . “… Parágrafo 3º Cuando el trabajo se realice entre las ocho y las doce de la noche, deberá ser remunerado con un veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo diurno; y cuando se realice entre las doce de la noche y las cuatro de la mañana siguiente, será remunerado con un cincuenta por ciento (50%) sobre el mismo valor. La remuneración del trabajo suplementario implicará un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre la jornada diurna, y del cincuenta por ciento (50%) sobre la jornada nocturna; a menos que se trate de labores discontinuas o intermitentes, o de las actividades previstas en el parágrafo 1º de este artículo, cuya remuneración adicional será estipulada equitativamente por las partes.” (Subraya la Sala). Se anota que la primera parte del parágrafo anterior fue modificada por la Ley 64 de 1946, así: “Art. 1º La jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las seis (6) horas y las dieciocho (18) horas, y la jornada ordinaria nocturna

entre las dieciocho (18) y las seis (6). Esta se pagará con un recargo de un treinta y cinco por ciento (35%) sobre la jornada ordinaria diurna. Queda en estos términos modificada la parte primera del parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.” Bajo la interpretación del marco normativo que antecede para el caso de autos y los raciocinios de la sentencia de ésta Corporación de 9 de octubre de 1979, exp. 1765, C.P. Dr. Ignacio Reyes Posada, sobresale la excepcionalidad de la labor cumplida por el actor al servicio del Cuerpo de Bomberos del Municipio de Santa Rosa de Cabal, donde puntualmente se expresa: “La sala acoge en su integridad el anterior concepto porque es evidente que en el orden jerárquico de los empleados públicos existen algunos que por su naturaleza y las acciones correspondientes no están sujetas a jornada de trabajo, sino que, por el contrario, sus titulares se entienden estar comprometidos en todo momento al ejercicio de las funciones que le son propias.” La anterior posición fue retomada y reafirmada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 19 de octubre de 1982, C.P. Dr. Jorge Dangond Flores, Exp. 10.601, en la que señaló lo siguiente: “De ahí que, en virtud de los reglamentos internos de dichas instituciones, se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas de prestar esos servicios, como única manera de poder atender en forma eficaz y eficiente las situaciones que se presentan cualquier momento y que hagan menester la prestación inmediata del servicio a ellas

encomendado. Tal sucede entre otros, respecto del personal del Ministerio de Defensa, del departamento administrativo de Seguridad, del Departamento de Bomberos de las distintas localidades, cuya finalidad como lo precisa el artículo 36del código Nacional de Policía, es la extinción de incendios, estatuto que cataloga acertadamente esa actividad como un servicio de policía que puede prestarse por organizaciones privadas o de cargo de tesoro local, con miras a la protección del orden público interno, y, que tal, no puede sufrir interrupción en su prestación.” No cabe duda que las labores realizadas por los bomberos, responden a lo imprevisto, a lo accidental, bajo un compromiso de servicio exigente y permanente, por eso se encuentra entre las actividades de grave peligro y que requieren de normas especiales, criterio que la Sala continua sosteniendo sin contrariar con esto ningún precepto constitucional, menos aun la igualdad que reclama el actor. Esta misma Corporación, en la Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia de 1° de febrero de 2001 Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, Exp.1760698: sobre un tema similar precisó sobre la jornada laboral de los bomberos, lo siguiente: “… La función de los bomberos es especial y por ser eventual requiere de “disponibilidad” de manera que en las 24 horas del día se pueda cumplir con la labor de apagar incendios y ejercer otras actividades relacionadas con emergencias en las cuales dichos funcionarios puedan colaborar; en consecuencia, las condiciones del servicio mismo, dada su naturaleza, organización y fines, exigen que la jornada laboral sea especial.

La jornada especial se subsume en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 que permite la inaplicación de la jornada ordinaria a las labores que, a juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales.” Al respecto el Consejo de Estado en la sentencia de 21 de septiembre de 2006 antes citada, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. 3002-03, Actor: Javier Augusto García Valencia, precisó lo siguiente: “… El demandado, tenía pleno conocimiento de las condiciones de modo tiempo y lugar del servicio que asumiría, razón por la cual mal se haría en patrocinar que, habiendo aceptado de antemano las reglamentaciones de su empleo, posteriormente, pretenda reclamar del tesoro público erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial demandado” “… Si bien, la situación excepcional de los Bomberos en el sistema jurídico tiene normas que restringen sus condiciones en relación con los demás servidores, berbi gracia (sic), en materia de jornada de trabajo, en otros aspectos tienen normas que compensan tales condiciones restringidas, concediendo beneficios que otros servidores no tienen. Tal es el caso de la posibilidad que tienen de recibir pensión de jubilación con 700 semanas de cotización y a los 50 años, como se interpreta de los artículos 4° y 5° del Decreto 2090 de 2003, en atención a la calificación como actividad de alto riesgo que este decreto consagra respecto de la labor que cumplen todos los cuerpos oficiales de bomberos.”

Con las anteriores consideraciones queda sin fundamento las afirmaciones del recurrente y por lo tanto el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 30 de abril de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que NEGÓ las súplicas de la demanda promovida por JESÚS ARTEMO LONDOÑO GARCÍA contra el Municipio de Santa Rosa de Cabal, Risaralda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue aprobada y estudiada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE