CE-66001-23-31-000-2001-0422-02(13911)-2003

DECRETOS DE COMPILACION TRIBUTARIAS - Facultad del alcalde siempre que no se trate de establecer las tarifas y los elementos del impuesto / ACTIVIDADES DE SERVICIOS ANALOGAS - Corresponde determinarlas a los Concejos Municipales / CONCEJO MUNICIPALEstá facultado para determinar las actividades de servicios análogas de que trata el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Pereira En relación con las facultades otorgadas al Alcalde para compilar las normas impositivas la Sala aclara que ello es posible en tanto no se trate de delegar la facultad de establecer las tarifas y los elementos del impuesto, sino de organizar y estructurar de manera lógica las normas vigentes; pues la facultad de establecer los impuestos y las tarifas es indelegable. Tal como lo ha precisado la Sala en reiteradas oportunidades, la expresión “análogas” contenida en el artículo 36 del la Ley 14 de 1983,subrogado por el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, al referirse a las actividades de servicios sujetas al impuesto de industria y comercio, no es taxativa sino simplemente enunciativa, por lo que la calificación de actividades análogas o similares a las enunciadas en el citado artículo corresponde efectuarla a los Concejos Municipales, dentro de los límites señalados en la Constitución y la Ley. Adicionalmente, porque el artículo 32 de la misma Ley, consagró como hecho imponible del impuesto de industria y comercio “todas las actividades comerciales, industriales y de servicios.”

ACTIVIDADES DE SERVICIOS PARA EFECTOS DE INDUSTRIA Y

COMERCIO - Un error de transcripción que diga Entidades de Servicios no amerita su nulidad / DECRETO DE COMPILACION DE NORMAS TRIBUTARIAS - Facultad del alcalde siempre que se acomode a la normatividad superior El Acuerdo Municipal incurre en un error de trascripción cuando utiliza la expresión “otras entidades de servicios” y no “otras actividades de servicios”, como corresponde a la finalidad de la norma, esto es definir las “actividades” de servicio sujetas al gravamen, pues éste recae sobre las actividades, no sobre las entidades. Sin embargo, tal imprecisión contrario a lo estimado por el Tribunal, no puede ser determinante de la nulidad de la disposición demandada, no solo porque la definición contenida en el Acuerdo debe entenderse en el sentido que corresponde al hecho generador previsto por el legislador, sino porque para establecer, si al expedir la norma acusada, la autoridad administrativa se ajustó a la normatividad vigente que debía ser compilada, no basta su confrontación con la norma municipal, sino que también es preciso hacerlo respecto de la normatividad superior vigente. Así las cosas, resulta infundado el cargo en virtud del cual se afirma que el Alcalde habría excedido las facultades otorgadas por el Concejo Municipal a través del Acuerdo referenciado, pues está claro que en lo referido a la definición de la tarifa de servicios, en los términos de la disposición acusada, se atendió al régimen legal vigente, por lo que debe reconocerse la legalidad de la disposición acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D.C., Cinco (5) de diciembre de dos mil tres (2003) Radicación: 66001-23-31-000-2001-00422-02(13911)

Actor: MARIO LOPEZ VALENCIA Demandado: ALCALDE DE PEREIRA Referencia: Acción pública de nulidad contra el Decreto N° 301 de 1999 expedido por el Alcalde del Municipio de Pereira

F A L L O.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Pereira contra la sentencia del 20 de Febrero de 2003 del Tribunal Administrativo de Risaralda, por la cual se declaró la nulidad parcial del artículo 38 del Decreto Municipal 301 de 1996. DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano MARIO LOPEZ VALENCIA, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda la nulidad del artículo 38 del Decreto 301 de junio 28 de 1996 “Por el cual se recopilan y codifican las disposiciones vigentes que rigen los impuestos municipales y se adopta el Código de Rentas Municipales”, en cuanto a la disposición que señala la tarifa del impuesto de industria y comercio aplicable a la actividad de servicios distinguida con el código 325, así: CÓDIGO ACTIVIDAD TARIFA POR MIL 325 Otras actividades de servicios no incluidas en otros grupos 10.0 Los cargos de la demanda se resumen así: El Decreto acusado quebranta las disposiciones contenidas en los artículos

1°, 2°, 313, 338, 356, 365 de la Constitución Política, al decir de manera general y abstracta que “otras actividades de servicios no incluidas en otros grupos”, están gravadas con el impuesto de industria y comercio, pues la Constitución ordena la manera como los Acuerdos deben fijar directamente los sujetos pasivos, los hechos , las bases gravables y las tarifas de los impuestos, y porque las atribuciones propias del Concejo no pueden ser delegadas, sino de manera temporal. El Alcalde del Municipio de Pereira al expedir el Decreto acusado excedió las facultades que le otorgó el Concejo Municipal mediante el Acuerdo 154 de 1995, donde lo autorizó para compilar y codificar las normas, más no para legislar, dictando disposiciones que no existían con anterioridad, y crear conceptos que habrían de generar impuestos, como es el caso del código 325 del artículo 38 demandado. Se ignoró el principio de legalidad, cuando de manera general se pretende aglutinar cuanta materia no haya sido regulada por la norma fiscal, en la expresión “otras actividades de servicio no incluidas en otros grupos” y se señaló así de manera directa un gran número de sujetos pasivos del impuesto, sin que en ninguna parte se señalara “el servicio notarial como sujeto pasivo de la carga tributaria”, es decir que se procede a incluir como una de “las actividades no incluidas”, el servicio que prestan las Notarías, modificando la ley, al considerar este tipo de servicios como afectos al impuesto de industria y comercio, ignorando que por mandato constitucional compete a la ley la reglamentación del servicio que prestan los notarios.

Según la Constitución es el Gobierno Nacional el que fija los servicios a cargo de la Nación y las entidades territoriales, sin embargo con el precepto demandado se entran a afectar los servicios públicos, al pretender involucrar el servicio notarial como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y con ello se incurre en abuso en la aplicación de la norma, llegando a producir efectos tan nocivos que rayan con la arbitrariedad, tal como ha ocurrido respecto de Notarías que se han negado a pagar el impuesto que pretende el Municipio. OPOSICIÓN La apoderada del Municipio expuso en defensa de la legalidad de la disposición acusada, en resumen, lo siguiente: La Constitución Política señala que las entidades territoriales gozan de autonomía para administrar los recursos y establecer los tributos. Es por ello que de conformidad con el Decreto 1333 de 1986 y la Ley 14 de 1983, el Concejo Municipal, expidió el Acuerdo 154 de 1995, en donde señaló las funciones que le serían delegadas al Alcalde para armonizar las normas que en materia tributaria se aplicarían en el municipio, sin modificar el contenido y el alcance de las mismas, tal como lo hizo al expedir el Decreto 301 de 1996. En consecuencia, si el Concejo Municipal no excluyó a los Notarios del gravamen, están sujetos al impuesto de industria y comercio, sin que sea procedente invocar que es arbitrario e ilegal, so pretexto de eludir su cumplimiento, pues ya la obligación estaba establecida de manera general en la ley. El Alcalde Municipal no contrarió ningún principio legal ni constitucional,

puesto que en el caso concreto de las notarías, el gravamen no repercute de manera directa en el ciudadano común, por cuanto el sujeto pasivo es la Notaría, y las tarifas notariales son fijadas por la Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la inflación del año correspondiente, no siendo incrementadas por el impuesto de industria y comercio. SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia, declaró la nulidad de la disposición acusada. Decisión que fundamentó en las siguientes consideraciones: El Decreto 301 de 1996 fue expedido en uso de las facultades otorgadas al Alcalde por el artículo 21 del Acuerdo 154 de 1995, el que entró en vigencia el 3 de enero de 1996, fecha de su publicación, por lo que tales facultades tendrían vigencia hasta el 3 de julio de 1996, siendo expedido el Decreto dentro de dicho término. Al hacerse un cotejo entre el artículo 13 del Acuerdo 154 de 1995 y la norma demandada, se observa que mientras el primero establece “Otras entidades de servicios...”, la segunda lo hace para “otras actividades de servicios...”, encontrando que los vocablos “entidades” y “actividades “ son bien distintas y por ende producen consecuencias jurídicas diferentes. Aun cuando el artículo 338 de la Constitución establece la facultad impositiva para los Concejos Municipales, dejó como exigencia que en la ley, ordenanza o acuerdo, se deben fijar directamente los elementos del tributo, permitiendo solo delegar en otras autoridades la fijación de las tarifas de las tasas y contribuciones, más no de los impuestos. Es decir que en el

caso de los impuestos no se puede delegar la determinación de ninguno de los elementos en las autoridades administrativas, pero si se les puede entregar la facultad de compilar normas, sin alterar su contenido. Conforme a lo anterior, se concluye que el Alcalde se excedió en las facultades entregadas por el Concejo Municipal, al reproducir de la forma que lo hizo la norma contra la cual se dirige la demanda, pues dictó disposiciones que con anterioridad no existían y que ahora, por obra del Decreto 301 se convierten en permanentes. APELACIÓN El apoderado del Municipio de Pereira sustenta el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: La Ley 14 de 1983 en su artículo 32 dispone: “El impuesto de industria y comercio recaerá en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios..” y el artículo 36 ib., determina que “son actividades de servicio las dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades...”, disposiciones que a su vez son reiteradas en los artículos 195 y 199 del Decreto 1333 de 1986. El Alcalde Municipal al expedir el decreto demandado, no fue más allá de lo permitido, ni dictó disposiciones que con anterioridad no existieran, pues de acuerdo con la normatividad superior referida, el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades, no existiendo por tanto modificación en el contenido y alcance de las normas sustanciales vigentes, por cuanto, no se tomó la frase contenida en el Acuerdo “otras entidades de servicios”, sino la de la ley, que se refiere concretamente a actividades de

servicio, actividades que tienen carácter enunciativo y no taxativo, como lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado. El demandante debió dirigir la acción de nulidad contra el Acuerdo 154 de 1995, artículo 21, y no contra el Decreto 301 de 1996, toda vez que este se encuentra compilado y redactado conforme a la normatividad superior vigente. El Tribunal se pronunció más allá de lo solicitado, toda vez que el accionante no presenta concepto de violación contra el artículo13 del Acuerdo 154 de 1995, ni pretende que se declare la nulidad del artículo 21 del Acuerdo en su escrito demandatorio. Con escrito radicado el 21 de marzo de 2003, el actor solicita se confirme la sentencia de primera instancia, a lo cual insiste los argumentos planteados a lo largo del debate. (fl.304 c. p.) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado del Municipio insiste en los argumentos de la apelación, para resaltar el hecho de que el Decreto 301 de 1996 se expidió sin modificar el contenido y alcance de las normas legales que regulan el impuesto de industria y comercio, según las cuales, en cuanto a materia imponible éste recae sobre las actividades de servicios, por lo que la expresión “otras actividades de servicios” objeto de la demanda, se adapta a la legislación nacional. El accionante no registró actuación en esta oportunidad procesal. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación observa que si bien es cierto que en la demanda se imputó al Alcalde extralimitación de funciones y legislar en materia tributaria, nunca se hizo referencia al cambio de términos

con base en el cual el Tribunal declaró la nulidad de la expresión demandada. Considera que se excedieron los poderes de interpretación, al complementar el a quo, motu proprio, los motivos a través de los cuales el demandante trató de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, por lo cual debe revocarse el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Se controvierte la legalidad de la expresión “otras actividades de servicios no incluidas en otros grupos”, código 325, contenida en el artículo 38 del Decreto 306 de 1996, actividades para las cuales, según la misma norma, está prevista una tarifa del 10 por mil por impuesto de industria y comercio. Según los términos de la demanda, las razones de ilegalidad se concretan en afirmar que el Alcalde Municipal excedió las facultades que le otorgó el Concejo Municipal en el Acuerdo 154 de 1995, al crear un concepto generador del impuesto de industria y comercio, que no estaba consagrado en la normatividad vigente, y con ello se incurrió en violación al principio de legalidad en virtud del cual los elementos del tributo deben estar definidos en la Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos Municipales.

Al respecto la Sala observa: Mediante el Acuerdo No.154 de diciembre 20 de 1995, publicado el 3 de enero de 1996, el Concejo Municipal de Pereira, otorgó facultades extraordinarias al Alcalde del Municipio, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 21. FACULTADES EXTRAORDINARIAS Otórganse facultades extraordinarias al Alcalde por el término de seis meses a partir de la vigencia del presente acuerdo, para:

(...) b. Compilar y redactar en un solo cuerpo jurídico, las normas sustanciales vigentes sobre los tributos municipales, sin que en su redacción se pueda modificar el contenido y alcance de las normas.” En desarrollo de las facultades otorgadas en el literal b) de la norma transcrita, el Alcalde del Municipio expidió el Decreto 301 de junio 28 de 1996 “por el cual se recopilan y codifican las disposiciones vigentes que rigen los impuestos municipales, y se adopta el Código de Rentas Municipales.”, donde consagró, entre otras disposiciones, las tarifas del impuesto de industria y comercio aplicables a los servicios, entre ellas la que corresponde a “otras actividades de servicios no incluidas en otros grupos.” Código 325. (art. 38) En relación con las facultades otorgadas al Alcalde para compilar las normas impositivas la Sala aclara que ello es posible en tanto no se trate de delegar la facultad de establecer las tarifas y los elementos del impuesto, sino de organizar y estructurar de manera lógica las normas vigentes; pues la facultad de establecer los impuestos y las tarifas es indelegable. Tal como lo ha precisado la Sala en reiteradas oportunidades, la expresión “análogas” contenida en el artículo 36 del la Ley 14 de 1983,subrogado por el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, al referirse a las actividades de servicios sujetas al impuesto de industria y comercio, no es taxativa sino simplemente enunciativa, por lo que la calificación de actividades análogas o similares a las enunciadas en el citado artículo corresponde efectuarla a los

Concejos Municipales, dentro de los límites señalados en la Constitución y la Ley. Adicionalmente, porque el artículo 32 de la misma Ley, consagró como hecho imponible del impuesto de industria y comercio “todas las actividades comerciales, industriales y de servicios.”1 Para el caso concreto, y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, el Concejo Municipal de Armenia mediante el Acuerdo 154 de 1995, estableció las tarifas del impuesto aplicables a la actividad de servicios, así: “ARTÍCULO 13. TARIFAS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO A partir del año gravable 1996 establecénse las siguientes tarifas para el cobro conjunto de los impuestos de industria y comercio, según la actividad: 3°. SECTOR SERVICIOS CODIGO ACTIVIDAD TARIFA 325 Otras entidades de servicios 10.0 no incluidas en otros grupos. Para la Sala la determinación de las actividades gravables, se ajusta a la normatividad superior que consagra como hecho imponible del impuesto de industria y comercio “todas las actividades de servicios”, y corresponde al desarrollo del mandato constitucional previsto en el artículo 338 de la Carta, en virtud del cual corresponde a los Concejos Municipales la definición de los elementos esenciales del tributo, dentro de los términos previstos en la ley. Ahora bien, es evidente que el Acuerdo Municipal incurre en un error de trascripción cuando utiliza la expresión “otras entidades de servicios” y no “otras actividades de servicios”, como corresponde a la finalidad de la norma, esto es definir las “actividades” de servicio sujetas al gravamen, pues éste recae sobre las actividades, no sobre las entidades. Sin

embargo, tal imprecisión contrario a lo estimado por el Tribunal, no puede ser determinante de la nulidad de la disposición demandada, no solo porque la definición contenida en el Acuerdo debe entenderse en el sentido que corresponde al hecho generador previsto por el legislador, sino 1 Sentencias de junio 18 de 1999 Expediente 9462 y octubre 15 de 1999 Expediente 9593 C.P. Julio Enrique Correa, de Marzo 26 de 2000 Expediente 9993 C.P. Daniel Manrique, entre otras. porque para establecer, si al expedir la norma acusada, la autoridad administrativa se ajustó a la normatividad vigente que debía ser compilada, no basta su confrontación con la norma municipal, sino que también es preciso hacerlo respecto de la normatividad superior vigente. Así las cosas, resulta infundado el cargo en virtud del cual se afirma que el Alcalde habría excedido las facultades otorgadas por el Concejo Municipal a través del Acuerdo referenciado, pues está claro que en lo referido a la definición de la tarifa de servicios, en los términos de la disposición acusada, se atendió al régimen legal vigente, por lo que debe reconocerse la legalidad de la disposición acusada. Se accede en consecuencia a dar prosperidad al recurso de apelación interpuesto, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Al margen de lo anterior, y si bien no es materia de decisión en el presente proceso la no sujeción al impuesto de industria y comercio de los servicios notariales alegada por el accionante, la Sala encuentra pertinente reiterar el

criterio según el cual se ha considerado que los servicios notariales están gravados con el impuesto de industria y comercio, porque como se dijo antes, independientemente de la naturaleza del servicio y de quien lo presta, están gravadas con dicho impuesto todas las actividades de servicios, salvo que hayan sido expresamente excluidas por la ley o exoneradas por el Acuerdo Municipal2. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone: NIÉGANSE las suplicas de la demanda 2 Sentencias de agosto 123 de 1999, exp.9306 C.P.Delio Gómez Leyva, de septiembre 1 de 1995, Exp.6026 C.P. Consuelo Sarriá Olcos, entre otras Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMAN AYALA MANTILLA

PRESIDENTE SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO