CE-66001-23-31-000-2001-0513-01(699-03)-2004

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento en forma vitalicia y no temporal a viuda de docente / VIUDA - Transformación de las pensiones de las viudas en vitalicias Observa la Sala que la demandante, por conducto de apoderado, solicitó ante la administración se reconozca y ordene el pago de la pensión de sobreviviente desde el 1º de septiembre de 2000, fecha a partir de la cual se le suspendió la pensión post-mortem reconocida por resolución No. 1305 del 6 de mayo de 1996 por espacio de 5 años. Plantea el oficio No. 0753 citado que en el caso de la pensión post-mortem por 18 años de servicio, la norma aplicable es el artículo 7 del decreto No. 224 de 1972, con motivo de la muerte de un docente que todavía no haya cumplido el requisito de edad exigido para la pensión de jubilación, pero que hubiese laborado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años, como es el caso del docente Ballesteros Morales, consagrando que el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que se pague una pensión por el término de cinco años, equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el empleo que el docente desempeñaba al tiempo de su fallecimiento. Ahora bien, comparte la Corporación el criterio del señor Procurador Tercero Delegado en el sentido de que se debe confirmar la sentencia apelada del 5 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda, pues la Sala en asunto de naturaleza jurídica similar al que ahora

conoce, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, cuya pauta jurisprudencial allí planteada que reitera de nuevo, resulta igualmente aplicable en el caso que se controvierte en el presente proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-0513-01(699-03)

Actor: INES AMPARO ZULUAGA SANCHEZ

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de diciembre de 2002, proferida por el

Tribunal Administrativo de Risaralda. ANTECEDENTES Inés Amparo Zuluaga Sánchez, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaración de nulidad de las decisiones adoptadas en los oficios Nos. 0386 y 0753 de 2001, expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Risaralda (fls. 17 y 24), que negaron su petición de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente del causante Hoover Ballesteros Morales (fl.12). Solicitó así mismo el correspondiente restablecimiento del derecho (fls. 27 y 28). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expone en

la demanda que el señor Ballesteros Morales laboró en el magisterio como docente en el Departamento de Risaralda desde el 5 de agosto de 1977 al 29 de agosto de 1995; que falleció en dicha fecha en la cual había acreditado un tiempo de servicios de 18 años y 25 días, cumpliendo los requisitos para que sus derechohabientes se hicieran acreedores a la pensión de sobrevivientes. Anota que obrando en su propio nombre y en representación de sus hijas menores solicitó les fuera reconocida y pagada la citada pensión; que por resolución No. 1305 de 1996 se reconoció pensión post-mortem desde el 1° de septiembre de 1995, cuyo pago fue suspendido a partir del 31 de agosto de 2000 porque esa prestación había sido otorgada por un término de cinco años. Afirma que por escrito del 27 de marzo de 2001 se pidió el reconocimiento y pago de la pensión suspendida desde el 1° de septiembre de 2000, solicitud que fue negada por los actos administrativos impugnados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el correspondiente restablecimiento del derecho (fls.110 y 111). Precisa con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado, en síntesis, que el tiempo inicial de 5 años de la pensión consagrado en el decreto No. 224 de 1972 quedó subrogado por norma posterior como lo fue la ley 33 de 1973, dándole a esa prestación un carácter vitalicio, razón por la cual resulta procedente acceder a las súplicas de la demanda.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls.113 a 118), la apoderada de la parte demandada manifiesta, en resumen, que el fallo recurrido incurrió en errónea valoración de la normativa vigente y aplicable por interpretación indebida, por cuanto el decreto No. 224 de 1972 continúa vigente por no haber sido derogado ni expresa ni tácitamente por norma posterior; que si bien es cierto que la ley 33 de 1973 transformó en vitalicia las pensiones de la viudas, no se incluyó en esta modificación legislativa a las pensiones de los docentes que tienen un régimen especial y que están excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993. Reitera que la legislación posterior, no se refiere en parte alguna a la pensión post-mortem de los 18 años de los docentes, tema especial y excluido de esa referencia normativa; que las normas citadas aluden al pensionado en sentido general y el decreto No. 224 de 1972 menciona exclusivamente a los docentes, por lo que siguiendo los principios universales, sobre la interpretación y prelación de las leyes, se infiere que la ley especial prima sobre la ley general. Añade que la justicia administrativa es rogada y por ello es a la parte demandante a la cual le corresponde demostrar que el decreto No. 224 de1972 que determina el régimen pensional de la pensión post-mortem fue derogado por leyes posteriores. Y como tal supuesto normativo y probatorio se incumplió, no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, motivo por el cual se debe revocar la sentencia impugnada y desestimar las pretensiones de

la demanda. EL CONCEPTO FISCAL Emitido por el señor Procurador Tercero Delegado (fls. 129 a 136) destaca, que se debe confirmar la sentencia apelada, pues luego del artículo 7 del decreto No. 224 de 1972 con la ley 33 de 1973, la voluntad del legislador fue clara en transformar en vitalicia las pensiones de sobrevivientes que inicialmente había establecido por 5 años, protegiendo a las viudas de los docentes, que hubiesen trabajado por lo menos 18 años en la docencia y que fallecieran a su servicio, sin cumplir la edad pensional; aspecto que el Consejo de Estado trató en tema similar al que se debate dentro del proceso. Agrega que de acuerdo con la resolución 1305 de 1996 se reconoció y ordenó el pago de la pensión post-mortem a la demandante y existe certificación sobre el registro civil de defunción del señor Hoover Ballesteros Morales, quien en vida fue marido de la parte actora, por lo que de tales documentos se colige con claridad que se cumplieron los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme lo plantea la agencia fiscal, pues el de cujus estuvo afiliado 18 años y 25 días. Admitido el recurso de apelación (fl.125), agotado el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Observa la Sala que la demandante, por conducto de apoderado, solicitó ante la administración se reconozca y ordene el pago de la pensión de

sobreviviente desde el 1º de septiembre de 2000, fecha a partir de la cual se le suspendió la pensión post-mortem reconocida por resolución No. 1305 del 6 de mayo de 1996 (fl. 8) por espacio de 5 años. Por el oficio acusado No. 0386 de 2001 (fl. 17), en respuesta a la petición de la referencia, se manifestó que en cuanto a los hechos expuestos, son ciertos en el sentido de que el docente Hoover Ballesteros Morales falleció el día 29 de agosto de 1995 y que a esa fecha se había acumulado sólo 18 años y 25 días, razón por la cual se sometía bajo el criterio normativo del decreto No. 224 de 1972, artículo 7; que la ley 33 de 1973 no citó pensiones post-mortem, ni hizo mención a docentes oficiales , ni modificó o derogó el decreto No. 224 de 1972; ni en forma especial aludió a su artículo 7º, decreto que había sido dictado sólo un año antes, razón por la cual no se puede afirmar “que se trató de una omisión del legislador, sino más bien de una voluntad” (fl. 20). Contra la decisión adoptada en el oficio No. 0386 de 2001 se interpuso por la parte actora los recursos pertinentes (fl. 21) con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a la solicitud, pues la ley 33 de 1973 es posterior al decreto No. 224 de 1972 que de manera expresa consagró la pensión de sobreviviente de forma vitalicia para las viudas; que la mencionada normativa legal introdujo un elemento de justicia social, evitando que las viudas perdieran el

beneficio que en principio era reconocido pro tempore; por ello, de manera expresa señaló esta prestación como vitalicia. Se precisa allí que la ley 33 de 1973 es una ley general, modificatoria de leyes que contenían materias similares, ya fueran especiales u ordinarias, por lo que debe entenderse como derogado el decreto No. 224 de 1972. Mediante el oficio impugnado No. 0753 de 2001 (fl. 24) que decidió el recurso de reposición interpuesto, se confirmó el oficio No. 0386 del mismo año, “el cual continúa vigente y así mismo la presunción de legalidad, hasta que por fuera de la vía gubernativa haya un pronunciamiento contrario de la jurisdiccional” (fl. 25). Plantea el oficio No. 0753 citado que en el caso de la pensión postmortem por 18 años de servicio, la norma aplicable es el artículo 7 del decreto No. 224 de 1972, con motivo de la muerte de un docente que todavía no haya cumplido el requisito de edad exigido para la pensión de jubilación, pero que hubiese laborado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años, como es el caso del docente Hoover Ballesteros Morales, consagrando que el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que se pague una pensión por el término de cinco años, equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el empleo que el docente desempeñaba al tiempo de su fallecimiento. Ahora bien, comparte la Corporación el criterio del señor Procurador

Tercero Delegado (fl. 136) en el sentido de que se debe confirmar la sentencia apelada del 5 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda, pues la Sala en asunto de naturaleza jurídica similar al que ahora conoce, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, cuya pauta jurisprudencial allí planteada que reitera de nuevo, resulta igualmente aplicable en el caso que se controvierte en el presente proceso. En efecto, con ponencia del Magistrado que redacta esta providencia, sostuvo la Corporación lo siguiente: “1. Según lo relatado anteriormente, la discusión del proceso gira en torno a establecer el término durante el cual la demandante y sus menores hijos podían gozar del derecho pensional que se les reconoció, por medio de la resolución 80 de 1992 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f.9-11), pues la administración alegó que solo era por 5 años, según el artículo 7º del decreto 224 de 1972 y el actor pretende que lo sea en forma vitalicia, por mandato de la ley 33 de 1973.

2. La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los números

36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante. El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años. Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años.

3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia.

4. Aun que el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador...”.

6. Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.

A nadie se le ha ocurrido decir, por ejemplo, que la ley 33 no pudo derogar el artículo 16 del decreto 546 de 1971, en la regla temporal de 5 años allí prevista, para las pensiones de la rama judicial, porque

las normas del decreto son especiales, o porque aquella no mencionó las pensiones de este sector, ni dicho artículo 16.

7. La Sala concluye, por consiguiente, que a la demandante le asiste razón y ello determina que se confirme la sentencia apelada”.

(Sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente No. 1108-99) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso promovido por la señora Inés Amparo Zuluaga Sánchez. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc