CE-66001-23-31-000-2001-0573-01(AC-1363)-2002

INCIDENTE DE DESACATO - Procedencia de sanción. Mora en cumplir orden de tutela / SANCIÓN POR DESACATO - Procedencia. Cumplimiento de tutela antes de sanción no hace desaparecer el desacato / SENTENCIA DE TUTELA - Interposición de recursos no interrumpe su ejecución / DESACATOCumplimiento de tutela antes de imponer sanción no lo hace desaparecer Le corresponde a la Sala definir, en grado de consulta, si el citado funcionario incurrió en desacato a fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Risaralda encontró merito para imponer sanción por desacato al Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, pues consideró que la orden impartida en la sentencia del 13 de noviembre de 2001 solo se cumplió el 8 de julio de 2002, cuando debió hacerse dentro de las 48 horas siguientes a esa sentencia. Está comprobado, de una parte, que el Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira no cumplió la orden impartida en el fallo del 13 de noviembre de 2002 dentro del término concedido por el Tribunal, y, de otra, que dicho funcionario lo impugnó ante el Consejo de Estado. Sin embargo, esa circunstancia no interrumpe el término otorgado ni justifica su cumplimiento fuera del mismo, pues de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el fallo de tutela puede ser impugnado, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Esa norma busca que la orden proferida por el juez constitucional se cumpla en forma oportuna, pues lo contrario implicaría que los derechos fundamentales protegidos por el fallo se

continúen vulnerando. Entre la fecha de la sentencia de primera instancia –13 de noviembre de 2001y aquella en que se emitió el bono pensional de la Señora Lucelly López Ortiz –8 de julio de 2002transcurrieron cerca de ocho meses. Significa lo anterior que el cumplimiento del fallo de tutela solo se hizo en virtud del incidente de desacato promovido por la peticionaria y del requerimiento del Tribunal. Lo anterior permite concluir que, con anterioridad al trámite del incidente de desacato, el Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira no había adelantado gestiones efectivas orientadas al cumplimiento del fallo de tutela y que, en realidad, no habían grandes dificultades presupuestales para conseguir los recursos necesarios para ese efecto. En esta forma, como lo señaló esa Corporación, para la Sala el Gerente del Hospital San Jorge de Pereira incurrió en desacato sancionable en la forma dispuesta en el artículo 59 del decreto 2591 de 1991 y, en consecuencia, confirmará la providencia consultada. A esa conclusión se llega no obstante encontrarse acreditado que antes de la imposición de la sanción el Gerente ya había cumplido la orden impartida, pues para la Sala esa circunstancia no hace desaparecer el desacato en que incurrió. En definitiva, es evidente que no la cumplió dentro del término otorgado por el Tribunal y solo una actitud negligente pudo influir en la demora en el acatamiento del fallo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-0573-01(AC-1363)

Actor: LUCELLY LOPEZ ORTIZ

Demandado: GERENTE DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Se pronuncia la Sala sobre la consulta al auto dictado el 26 de septiembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2001, accedió a la solicitud de tutela formulada por la Señora Lucelly López Ortíz y, en consecuencia, ordenó al Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira que, dentro del término de las 48 horas, liquidara y pusiera a disposición del ISS el bono pensional necesario para el trámite de su pensión de jubilación que adelanta la Señora Lucelly López Ortiz. Así mismo, ordenó al Ministerio de Salud –Fondo Nacional del Pasivo Pensional y al Departamento de Risaralda reembolsar lo correspondiente del costo del citado bono, conforme al contrato interadministrativo de concurrencia número 000858 del 30 de diciembre de 1998. Esa sentencia fue confirmada por esta Sala del Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de enero de 2002. INCIDENTE DE DESACATO.- La peticionaria promovió incidente de desacato contra el Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira aduciendo para ello el incumplimiento a la orden impartida en la citada sentencia. TRAMITE DE LA ACTUACIÓN.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, por auto del 3 de julio de 2002, previo a

iniciar el trámite del desacato, solicitó al Presidente de la Junta Directiva del Hospital Universitario San Jorge que ordenara al Gerente de la institución el cumplimiento del fallo del 13 de noviembre de 2001. Posteriormente, por auto del 14 de agosto, formuló cargo de desacato contra el Gerente del Hospital y le concedió el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de ese auto para que lo contestara. El citado funcionario contestó el cargo mediante escrito presentado dentro de la oportunidad concedida. Hace un recuento del trámite adelantado con ocasión de la solicitud de tutela, se refiere a los oficios que el Tribunal dirigió al Presidente de la Junta Directiva del Hospital requiriéndolo a fin de que ordenara al Gerente cumplir el fallo de tutela, informa sobre los trámites que se realizaron para conseguir los recursos que permitieran reconocer y pagar el bono pensional de la Señora Lucelly López Ortiz. Al efecto señaló que el 8 de julio de 2002 se consignó, en la cuenta nacional del ISS número 20083330-9, el bono pensional de la peticionaria por un valor de $116.300.612.oo. Los argumentos expuestos en ese escrito, en lo principal, se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El 8 de febrero de 2002 le fue notificada la sentencia la sentencia del Consejo de Estado que resolvió la impugnación propuesta contra la dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 13 de noviembre de 2001. Para esa fecha, estaba realizando gestiones ante la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Risaralda para proveer mediante licitación pública el Encargo

Fiduciario o el Patrimonio Autónomo que ordena crear el contrato interadministrativo de concurrencia para el manejo de los dineros correspondientes a los bonos pensionales de los funcionarios del Hospital. 2º. Desde mediados del año pasado se está gestionando entre la Gobernación del Departamento de Risaralda y el Hospital una modificación al contrato Interadministrativo de Concurrencia número 00858 del 30 de diciembre de 1998 con el objeto de liberar unos dineros y hacer nuevos giros al encargo fiduciario que actualmente administra Fiducafé. 3º. La entidad asistencial no ha contado con los recursos financieros suficientes para reconocer y pagar el bono pensional, en razón de la grave crisis económica por la que atraviesan los hospitales públicos. No obstante, a pesar de no estar suscrita la modificación al citado contrato, la Gobernación realizó los giros necesarios para el reconocimiento y pago del bono pensional de la peticionaria. Así mismo, a través de su Secretaría de Hacienda, también ha realizado otros pagos que también han sido ordenado por fallos de tutela. LA DECISION CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia del 23 de septiembre de 2002 desató el incidente de desacato en forma favorable a la pretensión de la peticionaria e impuso al Doctor Carlos Alberto Botero López, Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira las sanciones de arresto de un (1) día y de multa por el equivalente a un (1) salario mínimos mensual. Para adoptar esa decisión señaló que mediante auto del 14 de agosto de 2002, esto es nueve meses después del fallo de tutela –13 de noviembre de 2001-, se

formuló cargo de desacato al citado funcionario y se le solicitó que enviara copia de las Resoluciones y bonos pensionales que se hubiesen cancelado con posterioridad a ese fallo. De esa relación destacó la existencia de dos bonos expedidos igualmente por vía de tutela, reconocidos a los Señores Morillo Rodríguez José A y Mosquera M. Roberto mediante Resoluciones 00601 del 12 de junio de 2001 y 00821 del 18 de julio de 2002, en su orden, de la Gobernadora del Departamento, en tanto que la Resolución 1263 del 8 de julio del año en curso que reconoce el bono de la Señor Lucelly López Ortiz fue expedida por el Gerente del Hospital. Por lo anterior se cuestiona el Tribunal “... si existía la posibilidad legal de tramitar el pago del bono pensional de la accionante a través de la Gobernación del Departamento por qué no lo hizo?”. Consideró que en este caso existe mérito para aplicar la medida correccional derivada del desacato, pues la orden impartida mediante sentencia del 13 de noviembre de 2001 debió ejecutarse dentro de las 48 horas siguientes, cosa que solo se hizo el 8 de julio de 2002. ESCRITO DEL GERENTE DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA.- El citado funcionario dirigió escrito a esta Corporación para “... formular recurso de apelación, buscando dar claridad a los hechos que rodearon el incidente de desacato”. Considera que, además de la consulta, la providencia del Tribunal que le impuso sanción por desacato es susceptible del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil.

Solicita que se revoque esa providencia y, en su lugar, le levante la sanción que le ha sido impuesta y lo exonere de toda responsabilidad administrativa y patrimonial. Como fundamento de su solicitud reitera y amplía los planteamientos expuestos en el escrito de descargos. CONSIDERACIONES Improcedencia del recurso de apelación contra la providencia que resuelve el desacato.- La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional como un mecanismo orientado a proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados en la ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable, según el artículo 52 ibídem, con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales. Esa norma igualmente establece que la sanción la sanción será impuesta “por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción ...”. De manera que del contenido de esa disposición no se deduce que esta Corporación tenga competencia para conocer del recurso de apelación propuesto por el Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira contra la providencia que le impuso sanción por desacato. Como superior jerárquico del

Tribunal Administrativo de Risaralda, conoce de la misma en grado jurisdiccional de consulta, mecanismo que le permite revisar la legalidad de esa decisión para confirmarla, modificarla o revocarla, convirtiéndose, en consecuencia, en una garantía para el sancionado. Así lo definió la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-766 de 19981, en los siguientes términos: “ La decisión de imponer la sanción por desacato no es susceptible de apelación, ya que el mecanismo contemplado para que el tema suba al conocimiento del superior jerárquico es la consulta, cuyos alcances son diferentes, como ya lo hizo ver esta Corte en la Sentencia C-055 del 18 de febrero de 1993. "Al tenor del artículo 31 de la Constitución, toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada salvo las excepciones que consagre la ley. La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. La consulta es una figura distinta de la apelación. Se surte obligatoriamente en los casos y con las características que defina la ley, sin contar con la voluntad de las partes. A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo

grado no depende de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveído que se somete a su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión. (...) Por una parte, la Constitución Política no hace forzosa la consulta respecto de toda sentencia, como parece entenderlo el demandante, sino que estatuye su procedencia como regla general, dejando al legislador la facultad de determinar las decisiones en la cuales, por excepción, no cabe aquella. De otro lado, en cuanto a la consulta ya establecida y regulada en un determinado ordenamiento legal, no tiene sentido que su procedencia se relacione con la "reformatio in pejus" ya que, según lo dicho, este nivel de decisión jurisdiccional no equivale al recurso de apelación y, por ende no tiene lugar respecto de ella la garantía que especifica y únicamente busca favorecer al apelante único". 1 Sentencia del 9 de diciembre de 1998 Así las cosas, si tramitada la consulta no hay objeción del superior, la sanción queda en firme y contra las correspondientes providencias no procede recurso alguno. Y, obviamente, no dar trámite a una apelación, que no cabe en el procedimiento por no estar contemplada, no constituye vulneración al debido proceso y menos vía de hecho. Por el contrario, estima la Corte

que el debido proceso se quebrantaría si la apelación se hiciera posible, existiendo como existe la vía de la consulta”. De esta manera la Sala rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira contra la providencia que le impuso sanción por desacato. El asunto a resolver.- Le corresponde a la Sala definir, en grado de consulta, si el citado funcionario incurrió en desacato a fallo de tutela. Como quedó visto, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2001, confirmada por esta Sala del Consejo de Estado el 25 de enero de 2002, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a la solicitud de tutela formulada por la Señora Lucelly López Ortíz y, en consecuencia, ordenó a la Empresa Social del Estado, Hospital Universitario San Jorge de Pereira que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, liquidara y pusiera a disposición del ISS el bono pensional necesario para el trámite de la pensión de jubilación por ella adelantado. El 20 de junio de 2002 la peticionaria promovió el incidente aduciendo que no obstante la ejecutoria de las sentencias de primera y segunda instancia, el Gerente del Hospital no ha cumplido la orden impartida. Durante el trámite del incidente y con el fin de demostrar el cumplimiento de la sentencia, el Gerente del Hospital allegó fotocopia de la Resolución 1263 del 8 de julio de 2002, por medio de la cual esa entidad ordenó el pago de la suma de $116.263.000.oo por concepto de bono pensional tipo B de la Señora Lucelly López Ortiz, “... valor que será consignado en la cuenta nacional de ahorros No.

200-83330-9 del Banco de Occidente a favor del I.S.S.” (folios 40 y 41), valor que fue consignado en la citada cuenta, según consta en recibo de consignación que obra a folios 37 y 38. El Tribunal Administrativo de Risaralda encontró merito para imponer sanción por desacato al Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, pues consideró que la orden impartida en la sentencia del 13 de noviembre de 2001 solo se cumplió el 8 de julio de 2002, cuando debió hacerse dentro de las 48 horas siguientes a esa sentencia. La jurisprudencia constitucional ha definido la figura del desacato como una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con la que cuenta el juez de tutela para sancionar con arresto y multa a quien desatienda las órdenes o las decisiones judiciales que se han adoptado para la efectiva garantía de derechos fundamentales en favor de quien ha solicitado su protección2. Para que proceda la sanción por desacato consagrada en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, no es suficiente establecer si, efectivamente, se incurrió en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, o si el mismo fue cumplido por fuera del término concedido para el efecto. Resulta necesario, además, verificar si el obligado asumió una conducta omisiva, negligente o injustificada, pues el desacato comporta el ejercicio del poder disciplinario “... y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo

hecho del incumplimiento”3. Está comprobado, de una parte, que el Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira no cumplió la orden impartida en el fallo del 13 de noviembre de 2002 dentro del término concedido por el Tribunal, y, de otra, que dicho funcionario lo impugnó ante el Consejo de Estado. Sin embargo, esa circunstancia no interrumpe el término otorgado ni justifica su cumplimiento fuera del mismo, pues de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el fallo de tutela puede ser impugnado, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Esa norma busca que la orden proferida por el juez constitucional se cumpla en forma oportuna, pues lo contrario implicaría que los derechos fundamentales protegidos por el fallo se continúen vulnerando. 2 Sentencia T-188 del 14 de marzo 2002 de la Corte Constitucional 3 Sentencia T-763 de 1998 Entre la fecha de la sentencia de primera instancia –13 de noviembre de 2001y aquella en que se emitió el bono pensional de la Señora Lucelly López Ortiz –8 de julio de 2002transcurrieron cerca de ocho meses. Significa lo anterior que el cumplimiento del fallo de tutela solo se hizo en virtud del incidente de desacato promovido por la peticionaria y del requerimiento del Tribunal. En efecto, el 4 de julio de 2002 se libró oficio al Presidente de la Junta Directiva del Hospital informándole que dentro de ese proceso de desacato se ordenó requerirle a fin de que ordenara al Gerente de la institución cumpliera con el fallo de tutela. Ese oficio

fue entregado en las dependencias del Hospital y respondido por el Gerente del mismo para señalar que “la entidad asistencial ha dado cabal cumplimiento a lo ordenado por el fallo y en el día de ayer lunes 8 de julio del año en curso, ha sido consignado ...” el valor del bono pensional de la peticionaria. Lo anterior permite concluir que, con anterioridad al trámite del incidente de desacato, el Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira no había adelantado gestiones efectivas orientadas al cumplimiento del fallo de tutela y que, en realidad, no habían grandes dificultades presupuestales para conseguir los recursos necesarios para ese efecto. Como quedó visto, el 4 de julio de 2002 conoció que se adelantaba dicho incidente en su contra y el 8 de julio siguiente, cuando solo había transcurrido un día hábil entre esas fechas, adelantó el trámite que le permitió emitir el bono pensional de la peticionaria. Para justificar la demora en el cumplimiento del fallo de tutela el Gerente del Hospital alude a la difícil situación por la que atraviesa la institución, alude al contrato de concurrencia número 00085 de 1998 suscrito entre el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y el Departamento de Risaralda para señalar que para emitir el bono pensional de la peticionaria resultaba necesario contar con los recursos derivados de ese contrato. Así mismo señala que como no fue posible disponer de esos dineros porque para ese efecto era necesario constituir, por licitación pública, el Encargo Fiduciario o el Patrimonio Autónomo que ordena el contrato para su manejo y, en consecuencia, se hizo necesario realizar un crédito

puente entre el Hospital y Indifer, respaldado por la Gobernación de Risaralda. Sin embargo no acompañó ninguna prueba que demostrara que antes de la iniciación del trámite del incidente de desacato se hubiesen adelantado esas gestiones y que, no obstante el empeño, las mismas no fueron suficientes para cumplir con la orden impartida por el Tribunal. En esta forma, como lo señaló esa Corporación, para la Sala el Gerente del Hospital San Jorge de Pereira incurrió en desacato sancionable en la forma dispuesta en el artículo 59 del decreto 2591 de 1991 y, en consecuencia, confirmará la providencia consultada. A esa conclusión se llega no obstante encontrarse acreditado que antes de la imposición de la sanción el Gerente ya había cumplido la orden impartida, pues para la Sala esa circunstancia no hace desaparecer el desacato en que incurrió. En definitiva, es evidente que no la cumplió dentro del término otorgado por el Tribunal y solo una actitud negligente pudo influir en la demora en el acatamiento del fallo de tutela.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Confírmase la providencia dictada el 26 de septiembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se impuso sanción por desacato al Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Doctor Carlos Alberto Botero López. 2º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

3º. Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite de su competencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ALVARO GONZALEZ MURCIA DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General