CE-66001-23-31-000-2002-00106-01(24424)A-2003

APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 14 de noviembre de 2002, por medio del cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda rechazó la demanda por falta de jurisdicción.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL En el presente caso, la acción contractual impetrada busca el resarcimiento de los perjuicios que, a juicio de la parte actora, se le causaron por el incumplimiento del Contrato No. 012 de 1997. Como se dijo, en el mencionado contrato se estableció una cláusula compromisoria con el fin de someter las controversias en torno a la interpretación o cumplimiento del contrato, a “las leyes de la conciliación y arbitraje”. CLÁUSULA COMPROMISORIA - Debe constar por escrito / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La ley establece que la cláusula compromisoria debe constar siempre por escrito, lo cual implicaría que solamente puede dejarse sin efecto, de la misma manera. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, después de muchos años de sostener tal tesis, ha concluido que la cláusula compromisoria también puede perder vigencia por el consenso tácito de los contratistas, consenso que se evidenciaría cuando una de las partes acude a la justicia para que ésta resuelva las diferencias

surgidas alrededor del contrato, y la parte demandada decide incorporarse al proceso sin hacer ninguna referencia a la existencia del pacto compromisorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 22 de abril de 1992, M.P. Eduardo García Sarmiento y sentencia del Consejo de Estado de 16 de junio de 1997, Exp. 10882, C.P. Juan de Dios Montes

Hernández.

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ACTUACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN

DE LA DEMANDA / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / PROCEDENCIA DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Se tiene que la presentación de la demanda permite entender la renuncia de la parte actora a la cláusula compromisoria. No sobra señalar que la parte demandada podrá recurrir el auto admisorio de la demanda alegando la existencia de dicha cláusula. Como se ha dicho en otras oportunidades, debe concluirse, que si las partes pueden dejar sin efecto la cláusula compromisoria pactada, bien en forma expresa o tácita acudiendo ante esta jurisdicción, la demanda deberá ser admitida. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia de 30 de julio de 1998, Exp. 14619, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio dos mil tres (2003)

Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00106-01(24424)A

Actor: FONDO DE COMUNICACIONES

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 14 de noviembre de 2002, por medio del cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda rechazó la demanda por falta de jurisdicción.

ANTECEDENTES

1. El 23 de julio de 2002, el Fondo de Comunicaciones, por medio de apoderado, ejerció acción contractual en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en adelante TELECOM, para que se declarara el incumplimiento del contrato No. 12 de 1997, puesto que el demandado no entregó satisfactoriamente la totalidad de las líneas de telefonía social contratadas y cobró ilegalmente, a los usuarios de este servicio, un derecho de conexión que ya había sido pagado previamente por el Fondo de Comunicaciones. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió lo siguiente: “Segunda. Que se disponga la liquidación del citado contrato, conforme a las pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso.

Tercera. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Empresa Nacional de Comunicaciones TELECOM a reintegrar al Fondo de Comunicaciones las sumas correspondientes al valor de las líneas que se dejaron de instalar de acuerdo con el contrato 012 de 1997, sumas que serán actualizadas al momento del fallo, conforme a la cantidad

que resulte probada en el proceso, o que se derive de la liquidación por practicar. (...) Quinta. Que se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, al reembolso total del valor cobrado a los usuarios de telefonía SOCIAL de que trata el citado contrato 012 de 1997, por concepto de derechos de conexión. (...)”.

2. El 14 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Risaralda decidió rechazar la demanda por falta de jurisdicción. Como fundamento de su decisión afirmó: “Así pues, nos encontramos con que en los términos indicados, se ha estipulado cláusula compromisoria, lo que enseña que, en esta oportunidad, la competencia para resolver el conflicto planteado no está radicada en esta jurisdicción, ya que por voluntad de los contendientes, se dispuso lo que se conoce, lo que de paso es legalmente válido, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 68 y s.s. del C.C.A”.

3. El 20 de noviembre de 2002, la parte actora apeló el auto que rechazó la demanda. Sostuvo que la cláusula compromisoria es genérica y establece la posibilidad de acudir a la conciliación o al arbitramento para resolver sobre el “conflicto” y que, en este caso, se acudió a la conciliación extrajudicial en cumplimiento del requisito previsto en el contrato. Adicionalmente, afirmó: “La interpretación anunciada fue puesta de presente EXPRESAMENTE, por si acaso queda alguna duda, en la solicitud de conciliación que presentó el Fondo de Comunicaciones en la página 12 de dicha solicitud, donde se lee: “Mediante la conciliación extrajudicial solicitada y practicada, se dé

agotamiento total y definitivo a la aplicación de la cláusula compromisoria del Contrato Interadministrativo 012 de 1997 y que libre el FONDO DE COMUNICACIONES para acudir, en caso de incumplimiento, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” Esta interpretación, conocida por TELECOM, nunca fue rebatida o discutida en el trámite conciliatorio, de manera se trató de la aplicación de práctica de una cláusula aprobada por la otra parte”. Con base en lo anterior, solicitó revocar el auto de primera instancia y, en su lugar, admitir la demanda presentada. CONSIDERACIONES La Sala revocará la providencia impugnada por las razones que expondrá a continuación. En el presente caso, la acción contractual impetrada busca el resarcimiento de los perjuicios que, a juicio de la parte actora, se le causaron por el incumplimiento del Contrato No. 012 de 1997. Como se dijo, en el mencionado contrato se estableció una cláusula compromisoria con el fin de someter las controversias en torno a la interpretación o cumplimiento del contrato, a “las leyes de la conciliación y arbitraje”. Revisado el expediente se encuentra que en la Cláusula Décima Séptima del contrato de obra pública No. 012 de 1997, cuyo objeto era adelantar el proyecto de ampliación del Servicio de Telefonía Social Rural Comunitaria, celebrado entre las partes, se acordó: “DECIMA SÉPTIMA. ARBITRAJE Y LEY APLICABLE. En todos los asuntos que involucren la interpretación o cumplimiento de este contrato, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos

mediante discusiones entre ellas. Si a pesar de ello las partes no llegan a un acuerdo amistoso, someterán el conflicto a las reglas de conciliación y arbitraje establecidas en las leyes colombianas.” No obstante, la Sala observa que una las partes han decidido separarse de lo estipulado en la cláusula mencionada. Al respecto, se observa que, en la solicitud de conciliación realizada por el Fondo de Comunicaciones así como en el acta del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio d Comunicaciones se afirmó lo siguiente: “Mediante la conciliación extrajudicial solicitada y practicada, se dé agotamiento total y definitivo a la aplicación de la cláusula compromisoria del Contrato Interadministrativo 012de 1997 y quede libre el FONDO DE COMUNICACIONES para acudir, en caso de incumplimiento, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”. Esta solicitud fue conocida por la entidad demandada quien no hizo pronunciamiento alguno, al suscribir el acta de 02-275 por medio de la cual se declaró fallida la audiencia de conciliación celebrada entre las partes. Esta voluntad de una de las partes de someter las controversias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es confirmada con la efectiva presentación de la demanda en esta jurisdicción. La ley establece que la cláusula compromisoria debe constar siempre por escrito, lo cual implicaría que solamente puede dejarse sin efecto, de la misma manera. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, después de muchos años de sostener tal tesis, ha concluido que la cláusula compromisoria también puede perder vigencia por el consenso tácito de los contratistas,

consenso que se evidenciaría cuando una de las partes acude a la justicia para que ésta resuelva las diferencias surgidas alrededor del contrato, y la parte demandada decide incorporarse al proceso sin hacer ninguna referencia a la existencia del pacto compromisorio.1 En relación con lo anterior, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 acogida por esta sección2, dijo: “De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria. De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo, alegarla como causal de nulidad. De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las

demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente. Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes”3 (Negrillas fuera de texto). Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub-judice, se tiene que la presentación de la demanda permite entender la renuncia de la parte actora a la cláusula compromisoria. No sobra señalar que la parte demandada podrá recurrir 1 Ver al respecto las sentencias del 22 de abril de 1992, M.P. Eduardo García Sarmiento, y del 17 de junio de 1997, M.P. Carlos Esteban Jaramillo, ambas proferidas por la Sala Civil y de Casación Agraria de la Corte Suprema de Justicia. Igualmente, ver la sentencia de junio 16 de 1997 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, dictada dentro del expediente N° 10.882. 2 Sentencia del 16 de junio de 1997, Expediente No. 10882, Actor: SOCIEDAD PINSKI ASOCIADOS S.A., C.P. Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ y sentencia del 29 de enero

de 1998, Expediente No. 13070, Actor: SOCIEDAD INDUSTRIAS CARPER LTDA, M.P. Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ. 3 Magistrado Ponente Dr. Eduardo García Sarmiento, Actor: Transportes Guasca Ltda. Tesis reiterada en sentencia de la Sala de Casación Civil, del 17 de junio de 1997. Magistrado Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. el auto admisorio de la demanda alegando la existencia de dicha cláusula. Como se ha dicho en otras oportunidades4, debe concluirse, que si las partes pueden dejar sin efecto la cláusula compromisoria pactada, bien en forma expresa o tácita acudiendo ante esta jurisdicción, la demanda deberá ser admitida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 14 de noviembre de 2002 y en su lugar se dispone: Primero. ADMÍTASE la demanda presentada por el Fondo de Comunicaciones, representado legalmente por el señor Francisco Florez G., en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM. Segundo. NOTIFÍQUESE personalmente al Representante Legal de la entidad demandada y al Señor Agente del Ministerio Público, a quienes se les hará entrega de la copia de la demanda, de sus anexos y de esta providencia. Tercero. FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días. Cuarto. SEÑÁLENSE por el Tribunal las expensas necesarias para

sufragar los gastos ordinarios del proceso. Quinto. Reconócese personería al Doctor Francisco Florez G. para representar al Fondo de Comunicaciones, en los términos del poder visible a folio 1. Sexto. Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. 4 Consejo de Estado, sección Tercera, Providencia del 30 de julio de 1998, Exp. No. 14619.

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA