CE-66001-23-31-000-2002-00814-01-2004

INFRACCION CAMBIARIA - Compra y venta de divisas sin estar legalmente autorizado / PRUEBA INDICIARIA - Inferencia de negociación de divisas sin autorización / DIVISAS - Infracción cambiaría por compraventa sin autorización Mediante los actos demandados se sancionó al demandante por realizar operaciones con divisas sin contar con la debida autorización. Mediante el acto de formulación de cargos 0177, por compra-venta de divisas sin autorización, se endilgó a Jairo E. Betancourth incurrir en la prohibición de que trata el artículo 81 de la Resolución Externa No. 21 de 1993, por realizar compra y venta de divisas sin estar legalmente autorizado para ello. De las pruebas allegadas y de la lectura del acta de allanamiento, se deduce: 1º. Que el actor era el propietario tanto del local 8 como del local 4 los cuales fueron allanados por la Fiscalía. 2º. Que el demandante manifestó en la diligencia de allanamiento llevada a cabo el 10 de febrero de 2000 y durante el proceso administrativo, que él deseaba instalar en dicha locación una casa de cambios y, que por lo tanto, se encontraba realizando las gestiones necesarias para la consecución de la licencia, pero la solicitud data del año de 1998. 3º. Que el local allanado no tenía ninguna clase de aviso o publicidad que permitiera deducir que en ese lugar se ejercía cambio de divisas, pero sí la infraestructura para tal actividad. 4º. Que aunque en el acta de allanamiento no se encuentra consignado testimonio alguno rendido en el momento de la diligencia lo cierto es que además del dinero encontrado,

$24.921.190,oo, también se encontraron chequeras, letras de cambio, talonarios de facturación sin usar, en los que figuraba como razón social INTERNACIONAL DE CAMBIOS. Teniendo en cuenta que en efecto obran varios hechos indiciarios de los cuales se puede inferir negociación de divisas, la Sala concluye que se acreditó la prohibición descrita en el artículo 81, puesto que se estaba ejerciendo la actividad de compra y venta de divisas en el local allanado, por cuanto se encontró en el mismo una suma de dinero entre moneda nacional y extranjera, algunos talonarios de facturas con la razón social de INTERNACIONAL DE CAMBIOS sin usar, y, por el contrario, aunque no se encontrara persona alguna realizando cambios de divisas, ni aviso alguno que anunciara el local como casa de cambios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00814-01

Actor: JAIRO ENRIQUE BETANCOURTH REY

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la parte actora, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 31 de julio de 2003, mediante la cual se declara la nulidad de las resoluciones demandadas.

I. ANTECEDENTES

a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

El ciudadano Jairo Enrique Betancourth Rey, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los siguientes actos proferidos por la DIAN: 1) Resolución No. 2659, del 26 de julio de 2001, mediante la cual se impuso una sanción pecuniaria. 2) Resolución No. 0322 de 19 de febrero de 2002, mediante la cual se confirmó la anterior resolución. Y como restablecimiento del derecho solicitó que: Se declare que no es responsable de la infracción cambiaria que se le imputa y por tanto, no está obligado a cancelar suma alguna por ese concepto. b. Los hechos de la demanda. 1º. La DIAN expidió la Resolución No. 2659 el 26 de julio de 2001, mediante la cual impuso sanción pecuniaria al actor por la suma de $24.921.190, al considerar violado el artículo 81 de la Resolución Externa 21 de 1993. 2º. En atención al recurso de reconsideración interpuesto dentro del término legal, la DIAN profirió la Resolución No. 0322, mediante la cual confirmó la resolución antes enunciada. c. Las normas violadas y el concepto de la violación. Se presentan como cargos los siguientes (folios 31 a 35). 1º. Violación del artículo 730 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. La resolución sancionatoria se expidió sin previo examen y análisis de la respuesta oportuna dada al pliego de cargos; lo anterior se evidencia del acto administrativo sancionatorio que fue sustentado en la falta de respuesta al pliego

de cargos; de acuerdo con lo anterior, se debe declarar la nulidad de la Resolución de sanción y de toda la actuación posterior . 2º. Violación del artículo 2º del Decreto 1902 de 1996. No existe en el proceso evidencia que comprometa al actor como trasgresor del régimen cambiario, al no habérsele encontrado facturas de operaciones de compraventa, libros contables, talonarios, ni declaraciones de terceros que demuestren la conducta tipificada; por el contrario, los señores Carlos Restrepo Duque y Darío Arango Mora, en declaraciones rendidas ante la Fiscalía Séptima, Sección de Patrimonio de Armenia, dejaron clara la procedencia lícita de los dineros encontrados al actor y las actuaciones que adelantó para vincularse en debida forma a la actividad de cambio de moneda la cual aún no ejerce. Además, mediante Resolución inhibitoria No. 14-78-8 de 18 de mayo de 2000, la Fiscalía Séptima Seccional de Patrimonio declaró que la conducta investigada no existía, archivó la investigación y realizó la devolución de los dineros al actor. 3º. Violación de los artículos 3º del Decreto 1092 de 1996 y 1, numeral 7, del Decreto 1074 de 1999. Estas normas establecen la sanción aplicable a los infractores del régimen cambiario; por lo tanto, para poder imponer la sanción se debe probar el ejercicio profesional de la actividad así como el monto, naturaleza y características de las operaciones realizadas. No se ha demostrado por ningún medio el ejercicio profesional de intermediación en el negocio de divisas y, además, la funcionaria de la Fiscalía declaró la total ausencia de avisos o letreros que así lo acrediten.

Agrega que como no se ha probado el monto de las presuntas operaciones irregulares no existe base para sancionar. De acuerdo con lo anterior no comparte la manifestación hecha en el acto sancionatorio en el cual se presume que el actor efectuaba operaciones de cambio de moneda extranjera de manera profesional, y conforme con esta presunción se le aplicó una multa, cuando la norma sanciona es la operación de compra, venta o transferencia, pero de ninguna forma la presunción. Concluye manifestando que la Administración debe probar y demostrar cuáles fueron las operaciones irregulares, la naturaleza y periodicidad de su realización y el monto de las mismas para poder imponerle la sanción. 4º. Violación de los artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario. Las decisiones de los funcionarios de impuestos deben estar presididas por el espíritu de justicia; por lo tanto, al no existir prueba alguna sobre la infracción realizada y no haber determinado el monto de la operación irregular no era procedente imponerle sanción alguna. La norma establece que la imposición de sanciones debe fundarse en los hechos que aparezcan demostrados; de manera que la sanción impuesta no guarda relación con el acervo probatorio que obra en el expediente, ya que al actor no se le endilgó conducta irregular alguna y, además, se le devolvieron los dineros retenidos al lograr probar el origen lícito de los mismos. Concluye que no existe prueba de operación sancionable, o algún indicio que compruebe que haya cometido infracción administrativa alguna. En efecto, al momento de la diligencia judicial no solo no se encontraba en el local, sino que

además la persona que atendió la diligencia judicial lo relevó de cualquier negociación cambiaria. De acuerdo con lo anterior, no existe prueba que demuestre que el hecho irregular se haya realizado y menos que el actor haya sido el autor del mismo; siendo así no hay lugar a la imposición de sanción. d. Las razones de la defensa. En la contestación de la demanda, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, por intermedio de su apoderada, afirmó que en el presente asunto existe norma especial y que, por lo tanto, no hay lugar a acudir a las normas tributarias. Además, con la contestación al pliego de cargos se garantizó el derecho de defensa y con el fin de no violar el debido proceso se tuvo en cuenta al resolver el recurso de reposición, momento en el cual actuando dentro de los principios constitucionales y las normas aplicables, se consideró que no desvirtuó los cargos. Manifiesta que no le asiste razón al accionante al sostener que no existe prueba sobre la infracción cambiaria que se le imputa, pues de los testimonios rendidos por los señores Francisco López Hurtado y Jorge Octavio Hurtado Cardona se deduce que en el local del actor se ejercía la actividad de cambio de dólares sin autorización y además se infiere que dicha actividad la viene desarrollando desde 1998. Igualmente, aclara que el proceso que se tramitó ante la Fiscalía es diferente debido a que en el se investigaba la conducta por la presunta ilicitud de lavado de activos. Agrega que conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1092 de 1996 la responsabilidad resultante de la violación del Régimen de Cambios es objetiva y,

por lo tanto, es suficiente probar la violación e inobservancia de las normas sustantivas para imponer la sanción. En relación con la inexistencia de la base para la imposición de la sanción, manifiesta que se tuvo en cuenta la cuantía de los dineros retenidos en el momento del allanamiento

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal declaró la nulidad de las Resoluciones 2659 del 26 de julio de 2001 y 0322 del 19 de febrero de 2002 y como restablecimiento del derecho declaró que el demandante no era responsable de la infracción cambiaria y lo relevó del pago de la multa impuesta, al considerar que la presunción de que el actor ha realizado cambio de divisas sin la autorización requerida no es suficiente para endilgarle que transgredió la prohibición establecida en el artículo 81 de la Resolución Externa 21 de 1993 e imponerle una multa.

Considera el a quo que no existe fundamento legal para aceptar la afirmación de la demandada, consistente en que constituye plena prueba un proceso anterior contra el demandante, en el que se allanó un local diferente que no corresponde al del presente proceso, y que terminó con una sanción, lo cual conduciría a decir que la conducta cometida por un ciudadano, la cual ya se juzgó, sirve de base para afirmar que aún se sigue cometiendo, sin que exista prueba para ello. Agrega, que contrario a lo manifestado en la Resolución 2659 de 26 de julio de 2001, al actor no se le encontraron tarjetas de presentación con su nombre ni avisos en el local de su propiedad que lo distingan como “casa de cambio” y tampoco a ese local arribaron las personas que manifestaron estar buscando

quien les cambiara dólares ya que estaban en el local No. 4, tal como se desprende del allanamiento realizado. Finaliza el fallo manifestando que se confundió el material probatorio recaudado en el allanamiento del local 8 con el del local 4 del edificio Torres de Colpatria.

III. LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La DIAN, inconforme con la decisión, por intermedio de su apoderada interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos: No existe confusión ya que las pruebas que se tuvieron en cuenta corresponden a

las encontradas en el local No. 8, tal como se evidencia del acta de allanamiento visible a folios 1 y 2 del cuaderno de antecedentes y que sirvió de base para proferir el acta de formulación de cargos No. 177 y la Resolución No. 2659 de 2001. Agrega que la visita fue atendida por Carlos Eduardo Restrepo, quien puso a disposición de la Fiscalía lo que se encontraba en el local No. 8; luego se hizo presente el actor quien manifestó que era propietario del local y de todo lo que se encontraba en él y añadió que se encontraba en curso una solicitud ante la DIAN para colocar una casa de cambios, e igualmente expresó que los dineros hallados en la caja fuerte procedían $14000.000 de un préstamo a su madre, $2 000.000 de un pago que le hizo el hermano y el resto de dinero correspondía a la venta de US$7.000 que le hizo el Banco de la República.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION 1º. El apoderado judicial de la entidad demandada insiste en que no comparte el

criterio del a quo al manifestar que la DIAN impuso sanción basándose en conjeturas o presunciones, pues, por el contrario, tuvo en cuenta el acta de la diligencia de allanamiento realizada por la Fiscalía Sexta de Patrimonio Económico, la cual, junto con otros indicios, constituyó plena prueba para determinar que el actor no poseía permiso de la Superintendencia Bancaria para efectuar operaciones de compra y venta de divisas. Hace precisión en que el acta de allanamiento y los hechos constatados por funcionarios públicos en desarrollo de la misma, constituyen plena prueba, y que lo declarado por el actor en ese momento prevalece frente a las afirmaciones presentadas posteriormente en sus descargos y que contradicen la primera. Manifiesta que el artículo 24 del Decreto 1092 de 1996 establece que las pruebas deberán valorarse en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica y atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción. La DIAN en el presente caso se basó en pruebas testimoniales, en verificaciones hechas por funcionarios de la Fiscalía en desarrollo de una inspección judicial que constituyó plena prueba la cual, aunada a otros testimonios, a documentos fruto de la actividad de compra y venta de divisas y a otra investigación en la que por los mismos hechos se sancionó al actor, sirvieron de indicios contingentes que analizados en conjunto constituyen plena prueba de compra y venta de divisas sin poseer la debida autorización generando con ello violación al régimen de cambio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia apelada será revocada por las razones que se pasan a exponer.

Mediante los actos demandados se sancionó al demandante por realizar

operaciones con divisas sin contar con la debida autorización. Para verificar el acervo probatorio, es necesario precisar si en diligencia de allanamiento realizado al local 8 de la Calle 21 No. 15-10 se estableció que el actor se encontraba incurso en la prohibición del artículo 81 de la Resolución Externa No. 21 de 1993. Con el fin de aclarar el anterior punto es necesario tener en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, así: En el acta de diligencia de allanamiento realizada por la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública en asocio con funcionarios del C.T.I. y la DIAN, en algunos de sus apartes se lee: “llegó el señor JAIRO ENRIQUE BETANCOURT, quien dijo ser el propietario del establecimiento... manifestó yo aquí no permanezco, esta dirección es la que tengo en la solicitud que hice ante la DIAN para colocar una casa de cambios, yo soy el dueño del local y todo lo que hay aquí adentro yo soy el propietario, lógicamente. Tengo este local con el fin de abrir la casa de cambio aquí, cuando llegue la licencia.” En relación con el dinero encontrado en el lugar manifestó: “Una plata es de mi mamá que me la prestó, catorce millones de pesos, dos millones de pesos que habían en la cajilla es un dinero que me debía mi hermano HECTOR BETANCOURTH que vive en New York, los mandó a través de un giro que le hizo a mi hermana LUZ STELLA BETANCOURT y el resto del dinero es mío producto de la venta de 7000 dólares que le hice al Banco Popular el 21 de septiembre de 1998 por valor de nueve millones ochocientos mil pesos.”

En la misma diligencia el actor insiste en que se encuentra esperando la autorización para abrir la casa de cambios, solicitud que fue radicada desde 1998 en la Superintendencia Bancaria: “MANIFESTÓ, igualmente, el señor JAIRO BETANCOURTH que en este momento estoy tramitando la licencia por intermedio de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA en marzo de 1998 hice la solicitud y por decreto se le transfirieron estas funciones a la DIAN, con la cual estoy finalizando el permiso de funcionamiento respectivo y adjunto constancia, aclaro, presento constancia de la DIRECCIÓN DE ADUANAS NACIONALES SUBDIRECCIÓN DE CONTROL CAMBIARIO – DIVISIÓN DE CASAS DE CAMBIO de fecha 1 de noviembre de 1999, expedida en Santafé de Bogotá, donde consta que se radicó ante la Superintendencia Bancaria los documentos pertinentes para la autorización de una casa de cambio en la modalidad cambios, la cual está en estudio.” La funcionaria que practicó la diligencia, al referirse al local en el que se estaba realizando la misma anotó “a juicio de la suscrita presenta la infraestructura de casa de cambios, no obstante no presentar el mismo ningún aviso o letrero que así lo acredite.” Además, se constituye en indicio grave la presencia del dinero incautado en dicho local, sin que la excusa de que la presencia de dicho dinero se justifica por ser el que exige la DIAN para otorgar la licencia de funcionamiento para una casa de cambio, solicitud que dice haber efectuado desde 1998. Mediante el acto de formulación de cargos 0177 (fls 8-17, anexo No. 2), por

compra-venta de divisas sin autorización, se endilgó a Jairo Enrique Betancourth incurrir en la prohibición de que trata el artículo 81 de la Resolución Externa No. 21 de 1993, por realizar compra y venta de divisas sin estar legalmente autorizado para ello. Dentro del término legal el señor Betancourth presentó descargos en los que insiste en que no ha pretermitido las normas del Estatuto Cambiario (fls 19-22, anexo No. 2), porque a la hora y día del allanamiento por parte de la Fiscalía el local se encontraba cerrado y ninguna persona estaba negociando divisas y tampoco estaba utilizando medios de publicidad que permitieran deducir que en el local funcionaba una casa de cambios; además, que el hecho de tener un dinero guardado en la caja fuerte no necesariamente implicaba que se estuvieran realizando supuestas negociaciones ilícitas de divisas, ya que su actividad se circunscribía a la compra y venta de carros y no al cambio de moneda extranjera, como lo pudo comprobar la Fiscalía. De las pruebas allegadas y de la lectura del acta de allanamiento, se deduce: 1º. Que el actor era el propietario tanto del local 8 como del local 4 de la Calle 21 No. 15-10 los cuales fueron allanados por la Fiscalía. 2º. Que el demandante manifestó en la diligencia de allanamiento llevada a cabo el 10 de febrero de 2000 y durante el proceso administrativo, que él deseaba instalar en dicha locación una casa de cambios y, que por lo tanto, se encontraba realizando las gestiones necesarias para la consecución de la licencia, pero la solicitud data del año de 1998. 3º. Que el local allanado no tenía ninguna clase de aviso o publicidad que

permitiera deducir que en ese lugar se ejercía cambio de divisas, pero sí la infraestructura para tal actividad. 4º. Que aunque en el acta de allanamiento no se encuentra consignado testimonio alguno rendido en el momento de la diligencia lo cierto es que además del dinero encontrado, $24.921.190,oo, también se encontraron chequeras, letras de cambio, talonarios de facturación sin usar, en los que figuraba como razón social

INTERNACIONAL DE CAMBIOS.

El artículo 81 de la Resolución Externa No. 21, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, dispone: “PROHIBICIÓN. Salvo lo dispuesto en normas especiales de la presente resolución, no está autorizada la compra, venta o transferencia de divisas o de títulos representativos de las mismas dentro del país de manera profesional o con la utilización de medios publicidad, ni la realización de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general, de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país en moneda extranjera mediante la utilización de las divisas de que trata este título.” Teniendo en cuenta que en efecto obran varios hechos indiciarios de los cuales se puede inferir negociación de divisas, la Sala concluye que se acreditó la prohibición descrita en el artículo 81, puesto que se estaba ejerciendo la actividad de compra y venta de divisas en el local allanado, por cuanto se encontró en el mismo una suma de dinero entre moneda nacional y extranjera, algunos talonarios de facturas con la razón social de INTERNACIONAL DE CAMBIOS sin usar, y, por el contrario, aunque no se encontrara persona alguna realizando

cambios de divisas, ni aviso alguno que anunciara el local como casa de cambios. Además, la DIAN, tomó como prueba la diligencia de allanamiento realizada el mismo día al local 4 del mismo edificio y también de propiedad del actor, en donde quedaron consignados los testimonios de dos personas: uno que manifestó que pasaba a preguntar a cuánto pagaban el dólar y el otro a cambiar sesenta dólares. La Sala encuentra que en este caso existe prueba suficiente que permita deducir que la actividad realizada por el actor en el local 8 del edificio Torres de Colpatria era la compra y venta de divisas; por lo tanto, concluye que no le asistió razón al a quo al manifestar que los argumentos esbozados permitían despachar en forma favorable las súplicas de la demanda. Es necesario en este punto recordar que corresponde a la parte actora desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos, prueba que en este caso no se aportó. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el 31 de julio de 2003. En su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala, en su sesión del de dos mil cuatro (2004).

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO