CE-66001-23-31-000-2002-01208-01(24030)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO – Accede /

AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO ESPECIAL la acción de reparación directa interpuesta es procedente porque no se cuestiona la legalidad del acto administrativo sino los efectos que esa decisión legítima les causó a los demandantes, en cuanto rompió en su contra el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas públicas. En otros términos, se pretende la reparación de los perjuicios causados con una actuación del Estado, que aunque legítima causó un daño especial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / TRÁNSITO LEGISLATIVO El artículo 60 de la ley 23 de 1991 establecía la conciliación como una opción de las partes, que debía ser formulada ante el Ministerio Público […] El artículo 80 de la ley 446 de 1998 (artículo 62 del decreto 1818 de 1998), modificó el artículo anterior para establecer el término de suspensión de la caducidad de la acción durante el trámite de la conciliación. […] El artículo 49 de la ley 640 de 2001, “por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras

disposiciones”, derogó expresamente el artículo 60 de la ley 23 de 1991, pero no el 80 de la ley 446 de 1998. Sin embargo, debe entenderse tácitamente tal derogatoria, en cuanto aquél resulta contrario a lo dispuesto en la nueva legislación. En efecto, en los artículos 20 y 21 de dicha ley se regularon los aspectos relativos a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho y la suspensión de la prescripción y de la caducidad en los eventos en los que se intente dicha conciliación, […] Se advierte que en la nueva disposición la conciliación previa es obligatoria y suspende el término de caducidad de la acción por un lapso diferente al establecido en el artículo 80 de la ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 60 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 80 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 62 / LEY 640 DE 2001 –

ARTÍCULO 49

SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Se computa según el calendario por establecerse en meses o años / COMPUTO DEL TÉRMINO DE SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - No se descuentan los días de vacancia judicial; pero si el vencimiento del plazo cae en uno de éstos, un día de semana santa o de vacaciones judiciales, el último día del plazo será el primer día hábil siguiente. [E]l término de caducidad de la acción en el caso concreto se suspendió durante el

lapso transcurrido entre los días 28 de junio de 2002 y el 3 de septiembre del mismo año, fecha en la cual se expidió la constancia de que trata el artículo 2 de la ley 640 de 2001 (fl. 45), que fue el primero de los eventos que se produjo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 ibídem, es decir, el término de caducidad se suspendió durante 67 días. Por lo tanto, a partir del 4 de septiembre de 2002 se reanudó el término que restaba para la caducidad de la acción, que era de tres (3) días, ya que la caducidad vencía el 1 de julio de 2002 y la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 28 de junio de del mismo año. Así las cosas, el término de caducidad de la acción en el caso concretó vencía el 9 de septiembre de 2002 y como la demanda se presentó el 5 de septiembre del mismo año, lo fue dentro del término de caducidad […]. Debe advertirse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, “el término de la caducidad por estar fijado ordinariamente en meses o años, deberá computarse según el calendario. En tal sentido, no podrán descontarse los días de vacancia; pero si el vencimiento del plazo cae en uno de éstos, un día de semana santa o de vacaciones judiciales, por ejemplo, el último día del plazo será el primer día hábil siguiente. No debe olvidarse que el primero y el último día de un plazo de meses o años deberá tener un mismo número en los respectivos meses”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-01208-01(24030)

Actor: JOSE PLUTARCO CUELLAR Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 11 de octubre de 2002, mediante el cual se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

ANTECEDENTES

1. A través de apoderado judicial, los señores José Plutarco Cuellar Z., actuando en representación de la sociedad José Plutarco Cuellar Z. S. en C. S.; Juan Carlos Cuellar Arévalo, en representación de la sociedad Inversiones Cuellar Arévalo Ltda. y Beatriz Arévalo de Cuellar, quien actúa en nombre propio, interpusieron acción de reparación directa el 5 de septiembre de 2002 en contra del municipio de Pasto.

2. En el auto impugnado, el Tribunal rechazó la demanda por considerar que “el hecho generador de los perjuicios cuya indemnización reclaman los actores, de acuerdo con la primera pretensión de la demanda, se hace consistir en ‘la fijación del plan de ordenamiento territorial del municipio de Pasto (POT), a través de acuerdo número 007 de 28 de junio de 2000 debidamente sancionado y

promulgado, emanado del H. concejo municipal de Pasto’. Como se ve, la causa de los perjuicios es un acto administrativo..., razón por la cual la acción procedente para solicitar la reparación del daño es la consagrada en el artículo 85 del C.C.A., modificado por el 15 del decreto 2304 de 1989, y no la instaurada”.

3. Para el recurrente no se cuestiona la legalidad del acto administrativo proferido por el concejo municipal sino el daño especial que con éste se causó a pesar de su legalidad. En consecuencia, la acción procedente es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. “El municipio de Pasto, no se discute, por el contrario, se afirma de modo categórico en la demanda, se mueve dentro de la legalidad al proyectar el plan de ordenamiento territorial POT, pero se evidencia que a mis poderdantes se les causa un perjuicio excepcional al hacer uso de una facultad legítima..., cuyo resarcimiento se impone por equidad y la igualdad ante las cargas públicas, características del daño especial que se analiza ampliamente en la demanda”.

CONSIDERACIONES

I. Se afirma en la demanda que los demandantes son propietarios de un lote de terreno ubicado en la ciudad de Pasto, denominado Meridiaz, con un área aproximada de 4.920 M2, registrado en la matrícula inmobiliaria No. 240-10456 de la oficina de registro de instrumentos públicos de esa ciudad, el cual fue adquirido con el fin de desarrollar un proyecto urbanístico.

En el acuerdo 007 del 28 de junio de 2000 –Plan de Ordenamiento Territorial-,

expedido por el concejo municipal de Pasto se declaró a la zona donde se ubica dicho terreno como de amenaza volcánica media y por lo tanto, fue señalada un área de protección de 100 metros a cada lado de la quebrada Mijitayo, lo cual genera un daño especial a los demandantes porque los priva de la utilización de la mayor parte del terreno. Según la demanda, el concejo municipal al expedir el plan de ordenamiento territorial obró conforme a derecho, pero causó un daño especial a los demandantes, que no están en el deber jurídico de soportarlo.

II. En este orden de ideas, la acción de reparación directa interpuesta es procedente porque no se cuestiona la legalidad del acto administrativo sino los efectos que esa decisión legítima les causó a los demandantes, en cuanto rompió en su contra el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas públicas.

En otros términos, se pretende la reparación de los perjuicios causados con una actuación del Estado, que aunque legítima causó un daño especial. En este sentido la Sala ha reiterado que: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal. “La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras

del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aún por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad lo impone”1.

III. En el caso concreto se intentó una conciliación prejudicial tres días antes de vencerse el término de caducidad de la acción. Para establecer si la demanda fue presentada oportunamente, la Sala se referirá al tránsito normativo en materia de conciliación prejudicial.

El artículo 60 de la ley 23 de 1991 establecía la conciliación como una opción de las partes, que debía ser formulada ante el Ministerio Público: ARTICULO 60. Antes de la presentación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa de cualquiera de las acciones a que se refiere el inciso 1o. del artículo anterior, las partes podrán formular ante el Fiscal de la Corporación la correspondiente petición, enviando copia de ella a la entidad que corresponda, o al particular, según el caso. Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la petición, el Agente del Ministerio Público la calificará y si encuentra serias y razonables las solicitudes, citará a los interesados para que concurran a la audiencia de conciliación el día y a la hora que señale dentro del mes siguiente a la fecha de la citación. Los interesados deberán presentar durante la audiencia los medios de prueba de que dispongan para sustentar sus pretensiones y

1 Sentencia del 20 de febrero de 1989, exp. 4655. enumerarán, precisa y detalladamente, aquellos que por no estar en su poder sólo harían valer en el proceso judicial. Si se lograre acuerdo, las partes suscribirán un acta que refrendará el Fiscal, la cual enviará inmediatamente a la Sección respectiva, para que el Consejero o Magistrado a quien le corresponda por reparto defina si ella resulta lesiva para los intereses patrimoniales del Estado, o si puede hallarse viciada de nulidad absoluta, caso en el cual dictará providencia motivada en que así lo declare, contra la cual no procede recurso alguno. El Acta de Conciliación debidamente suscrita y aprobada por el Consejero o Magistrado a que se refiere el inciso anterior tendrá efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo”. El artículo 80 de la ley 446 de 1998 (artículo 62 del decreto 1818 de 1998), modificó el artículo anterior para establecer el término de suspensión de la caducidad de la acción durante el trámite de la conciliación. Su texto es el siguiente: “Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o corporación que fuere competente para conocer de aquéllas. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria. Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el Agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, citará a los interesados para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de citación, concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora que señale. Con todo, sin perjuicio de lo previsto en esta ley en relación con los términos de caducidad de la acción, las partes podrán pedir al Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha”. El artículo 49 de la ley 640 de 2001, “por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”, derogó expresamente el artículo 60 de la ley 23 de 1991, pero no el 80 de la ley 446 de 1998. Sin embargo, debe entenderse tácitamente tal derogatoria, en cuanto aquél resulta contrario a lo dispuesto en la nueva legislación. En efecto, en los artículos 20 y 21 de dicha ley se regularon los aspectos relativos a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho y la suspensión de la prescripción y de la caducidad en los eventos en los que se intente dicha conciliación, en estos términos: Artículo 20. Audiencia de conciliación extrajudicial en derecho. Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de

conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término. ... Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. Se advierte que en la nueva disposición la conciliación previa es obligatoria2 y suspende el término de caducidad de la acción por un lapso diferente al establecido en el artículo 80 de la ley 446 de 1998.

IV. Según la certificación expedida por el Procurador 36 en lo Judicial, Asuntos 2 Es requisito de procedibilidad antes de intentar las acciones de los artículos 85 (nulidad y restablecimiento del derecho), 86 (reparación directa) y 87 (controversias contractuales) del C.C.A.

Tal requisito, sin embargo, de conformidad con el artículo 42 de la ley, sólo entrará en vigencia cuando el Ministerio de Justicia y del Derecho certifique que se cuenta con un “número de

conciliadores equivalente a por lo menos el dos por ciento (2%) del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito”, cosa que aún no ha sucedido como sí ocurrió respecto de la jurisdicción civil (resolución 841 de 2002). Administrativos, los demandantes a través de apoderado judicial solicitaron el 28 de junio de 2002, ante esa Procuraduría conciliación extrajudicial frente al municipio de Pasto, por los hechos objeto de esta acción. La audiencia se celebró el 22 de agosto de 2002, a la cual no asistieron el alcalde de ese municipio ni su apoderado, pero el día anterior aquél había manifestado no tener ánimo conciliatorio (fl. 45 cuaderno principal). El acuerdo 007 fue expedido por el concejo municipal de Pasto el 28 de junio del 2000 y publicado en la emisora Caracol Pasto y Tropicana, el 30 de junio siguiente, según la constancia expedida por el gerente de la emisora (fl. 326 anexo), lo cual significa que el término de caducidad de la acción de reparación directa comenzó a correr el 1 de julio de 2000, es decir, al día siguiente de la publicación del acto, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 y en consecuencia, vencía el 1 de julio de 2002. No obstante, el término de caducidad de la acción en el caso concreto se suspendió durante el lapso transcurrido entre los días 28 de junio de 2002 y el 3

de septiembre del mismo año, fecha en la cual se expidió la constancia de que trata el artículo 2 de la ley 640 de 2001 (fl. 45), que fue el primero de los eventos que se produjo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 ibídem, es decir, el término de caducidad se suspendió durante 67 días. Por lo tanto, a partir del 4 de septiembre de 2002 se reanudó el término que restaba para la caducidad de la acción, que era de tres (3) días, ya que la caducidad vencía el 1 de julio de 2002 y la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 28 de junio de del mismo año. Así las cosas, el término de caducidad de la acción en el caso concretó vencía el 9 de septiembre de 2002 y como la demanda se presentó el 5 de septiembre del mismo año, lo fue dentro del término de caducidad (fl. 1 cuaderno principal). Debe advertirse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, “el término de la caducidad por estar fijado ordinariamente en meses o años, deberá computarse según el calendario. En tal sentido, no podrán descontarse los días de vacancia; pero si el vencimiento del plazo cae en uno de éstos, un día de semana santa o de vacaciones judiciales, por ejemplo, el último día del plazo será el primer día hábil siguiente. No debe olvidarse que el primero y el último día de un plazo de meses o años deberá tener un mismo número en los respectivos meses”3. Finalmente se señala que el caso concreto el término de caducidad de la acción debe contarse desde el día siguiente a la publicación del acto porque el daño se

hace derivar del mismo, aunque no de su ilegalidad sino del desequilibrio en las cargas públicas, que según la demanda, éste produjo. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal y en su lugar, se admitirá la demanda interpuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: REVOCASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 11 3 Providencia del 26 de marzo de 1992, exp: 6255. Reiterada en providencias del 2 de noviembre de 2000, exp: 17.964 y del 7 de junio de 2001, exp: 18.916, entre otros. de octubre de 2002 y en su lugar se dispone: Primero. ADMÍTESE la demanda instaurada por los señores José Plutarco Cuellar Z., actuando en representación de la sociedad José Plutarco Cuellar Z. S. en C. S.; Juan Carlos Cuellar Arévalo, en representación de la sociedad Inversiones Cuellar Arévalo Ltda. y Beatriz Arévalo de Cuellar, quien actúa en nombre propio, en contra del municipio de Pasto. Segundo. NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia a la parte demandada y al Ministerio Público. Tercera. FÍJANSE los gastos ordinarios del proceso en cien mil pesos m.l. ($100.000). Cuarta. FÍJESE el proceso en lista por el término legal. Quinto. Las anteriores previsiones serán cumplidas por el a quo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de la Sala Ausente

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR