CE-66001-23-31-000-2002-0857-01(ACU-1641)-2002

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para controvertir acto administrativo. Licencia de construcción / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Revocatoria directa de acto de protocolización / CURADOR URBANO - Revocatoria del acto de protocolización de silencio administrativo positivo. Licencia de construcción / PROTOCOLIZACIÓN DEL ACTO DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Revocatoria directa por curador urbano. Improcedencia de la acción de cumplimiento Se presenta una controversia en cuanto el demandante considera, de una parte, que le asiste el derecho a que se le reconozcan los efectos legales de la decisión favorable por silencio administrativo positivo, en los términos previstos en el artículo 42 del C.C.A. y, de otra, que el Curador Urbano Primero de Pereira incurrió en una vía de hecho al revocar directamente el acto de protocolización del silencio administrativo positivo sin su consentimiento. Para la Sala una definición sobre ese asunto escapa al ámbito de la acción de cumplimiento. Esa acción no se puede utilizar como un mecanismo orientado a obtener del juez una orden dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza funciones públicas para que reconozca un derecho o un beneficio que el accionante cree tener a su favor, pues ello implicaría un desconocimiento de la Constitución o de la ley que le asigna a esa autoridad la competencia para decidir sobre el particular. Se encuentra acreditado que el Curador Urbano Primero de Pereira, mediante la Resolución 00005 de 2002, en la que invoca el ejercicio de las facultades que le confieren, entre otros, los artículos 69 y 73 del C.C.A.,

confirmada por la distinguida con el número 00006 del 16 de julio siguiente, revocó de manera directa el acto positivo presunto por silencio administrativo, protocolizado por Escritura Pública número 2063 del 14 de mayo de 2002 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira. Esas decisiones están contenidas en unos actos administrativos revestidos de presunción de legalidad y, por tanto, son susceptibles de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, dentro del término de caducidad de la acción conforme a lo indicado en el artículo 136 del mismo Código -cuatro meses contados a partir de la notificación-.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 66001-23-31-000-2002-0857-01(ACU-1641)

Actor: HELIO CRUZ RÍOS Demandado: CURADOR URBANO PRIMERO DEL MUNICIPIO DE PEREIRA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 3 de octubre de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó por improcedente la acción de cumplimiento promovida por el Señor Helio Cruz

Ríos.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A.- PRETENSIONES

El Señor Helio Cruz Ríos ejerció acción de cumplimiento contra el Curador Urbano Primero del Municipio de Pereira, con el objeto de que se le ordene cumplir lo dispuesto en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo y, en consecuencia, acate y reconozca el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo positivo protocolizado en la Notaría Primera del Círculo de Pereira mediante escritura pública número 2063 del 24 de mayo de 2002. B.- HECHOS Como fundamento de la acción, el demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1°. El 3 de agosto de 2001 solicitó certificación a la Secretaría de Control Físico de Pereira sobre el uso del suelo de inmueble ubicado en la calle 14 No 19-65 de ese ciudad, identificado con matrícula inmobiliaria número 29021030 y ficha catastral 01-6-025-013, el que adquirió el 29 de noviembre de 2001. Mediante oficio número 015923 del 29 de agosto de ese año, fiel al Acuerdo número 18 de 2000 PORTE, encontró el uso conforme para “... servicios de diversión y esparcimiento público, restaurante código 63101, servicios de mantenimiento de maquinaria y vehículos grupo S.7.7, servicio especial al vehículo únicamente código 620701 –estaciones, bombas de servicio y establecimientos dedicados a la venta de combustible. Servicios de mantenimiento al vehículo liviano grupo S.7.5. únicamente 951308 servitecas y diagnosticentros”.

2º. El 27 de febrero de 2002 solicitó a la Curaduría Primera de Pereira licencia de construcción para la Estación Alamos y adjuntó los documentos que señala el artículo 7º del Decreto 1521 de 1998. Con oficio del 12 de marzo siguiente, la Curaduría hizo algunas observaciones y requerimientos a la licencia. Aludió al artículo 56 del citado Decreto, relacionado con la oportunidad para atender esas observaciones –30 días contados a partir de la formulación de la observación-. Así mismo, se refirió a la doctrina emitida por la Secretaría de Planeación en fecha posterior a la expedición de la certificación sobre el uso del suelo por parte de la Secretaría de Control Físico. 3º. En la Circular 244 del 9 de octubre de 2001, la Secretaría de Planeación se apartó del Acuerdo 18 de 2000 del Concejo Municipal de Pereira y emitió doctrina cambiando el uso del suelo, usurpando funciones de potestad exclusiva de esa Corporación. 4º. Por oficio del 15 de abril de 2002 la Curaduría Urbana Primera de Pereira le hizo saber que consideró desistida la solicitud de licencia, pues las observaciones formuladas no se subsanaron dentro del término que otorga el artículo 56 del Decreto 1052 de 1998. En la misma fecha radicó por segunda vez su proyecto de la Estación Alamos, con los requerimientos, anexos y documentos exigidos, e hizo algunos comentarios sobre la interpretación errónea que la Secretaría de Planeación le da al artículo 269 del PORTE que autoriza la construcción de esa estación. 5º. El 20 de mayo de 2002 fue notificado personalmente de la Resolución 000004

de la Curaduría Urbana Primera de Pereira, expedida el día 7 del mismo mes, en la que se niega la solicitud de licencia de construcción para la Estación de Servicio Alamos. En un interés claro por negar esa solicitud, el Curador desconoció el Decreto 1521 de 1998 y tomó la decisión en solo 14 días. Además, contra ese acto solo concedió el recurso de reposición negándole la posibilidad de acudir en apelación ante “el ad-quem”. El Curador debió notificarle esa Resolución dentro de los cinco días hábiles siguientes a su expedición. Sin embargo solo lo hizo el 20 de mayo, razón por la cual esa diligencia está viciada de nulidad. 6º. El Decreto 1521 de 1998 otorgaba al Curador Urbano Primero de Pereira el término de veinte (20) días para resolver la solicitud de licencia, termino que venció el 16 de ese mes. Como para esa fecha no se le había notificado ninguna decisión, se configuró el silencio administrativo positivo que protocolizó mediante escritura pública número 1063 del 24 de mayo de 2002 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira, cuyo reconocimiento y acatamiento pretende mediante la acción de cumplimiento. 7º. El Curador Urbano demostró su no sometimiento al silencio administrativo positivo. Primero solicitó al Notario que revocara la escritura pública y, posteriormente, lo revocó directamente por medio de la Resolución número 005 del 19 de junio de 2002, aduciendo que el mismo nació a la vida jurídica de manera abiertamente ilegal y con intención fútil. Además, para la fecha en

que suscribió ese acto, se encontraba en uso y goce de vacaciones. 8º. Contra esa resolución se interpusieron los recursos de reposición y apelación, resueltos por Resolución 006 del 16 de julio de 2002 en los siguientes términos: aclara que la Resolución 005 fue expedida el 18 de julio, confirma en todas sus partes ese acto, y rechaza el recurso de apelación manifestando que no tiene superior, cuando en realidad lo es la Alcaldía, pues es la entidad que lo nombra. 9º. El proceder del Curador Urbano le causaría perjuicios irremediables durante el tiempo que demora el trámite de los procesos en el país –en el menor de los casos sería de tres años-, pues ha hecho grandes inversiones en el proyecto, tales como la compra del predio, planos, licencia, etc.

2. CONTESTACION El Señor Luis Fernando Montes Posada, Curador Urbano Primero de Pereira contestó la demanda. En oposición a las pretensiones de la misma se remite a los argumentos expuestos en las Resoluciones números 0004 del 7 de mayo de 2002, mediante la cual se niega una licencia de construcción, 0005 del 18 de junio de 2002, que determina la revocatoria directa de un silencio administrativo positivo, y 0006 del 16 de julio del mismo año, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 0005 de 2002. Manifiesta que en esos actos se relacionan con claridad los hechos y motivos de derecho en que se fundamenta la demanda. Así, para aclarar lo relacionado con la notificación de la

Resolución 004, transcribe los numerales 7 y 8 de la distinguida con el número 005 del 18 de junio de 2002, así: “7. Con este antecedente, se expide por la Curaduría Primera de Pereira, la Resolución No. 0004 de mayo 07 de 2002, “Por la cual se niega una licencia de construcción”, negándole su solicitud; Ese mismo día se cita telefónicamente al Señor Cruz Ríos para solicitarle se notifique de la decisión contenida en la resolución en comento, a lo que pidió se le enviara por fax para verificar su contenido. En efecto el fax fue transmitido luego de tres intentos fallidos. El Señor Ríos llamó al Curador Urbano luego de recibir el fax para solicitarle la aclaración de algunos aspectos como los seccionamientos viales y los retiros, y éste le solicitó nuevamente presentarse a la notificación personal para efectos de que hiciera uso de los recursos en vía gubernativa.

8. Dado que el peticionario no compareció a notificarse, se le envió correo certificado con oficio fechado mayo 09 de 2002, anexando copia de la resolución”.

Señala que al interponer los recursos de reposición y apelación contra esa Resolución, el demandante aceptó la veracidad de esos hechos pero manifestó que no se trataba de notificaciones personales sino de citaciones. Sostiene que el 20 de mayo de 2002, una vez transcurrieron cinco días hábiles desde la fecha en que se envió el correo certificado sin que aquel hubiese comparecido a notificarse, se fijó edicto en lugar visible de la Curaduría como lo establece el

C.C.A. y ese mismo día se hizo presente el Señor Cruz y se notificó personalmente de la decisión. Sostuvo que, no obstante lo anterior, el demandante acudió a la Notaría Primera donde protocolizó el silencio administrativo positivo a través de la Escritura Pública número 0263 del 24 de mayo de 2002, acto que pretende hacer valer por la vía de la acción de cumplimiento y que, además, fue revocado por la Curaduría Primera de Pereira mediante la Resolución 005 del 18 de junio de 2002. Aclara que el hecho de que la Resolución por medio de la cual se negó la licencia de construcción se haya expedido en 14 días, no es prueba de un claro interés en negarla, sino, por el contrario, demuestra la meticulosidad seguida en la Curaduría para el cumplimiento de los términos que impone la Ley para expedir sus actos. De otra parte, el Curador Urbano Primero de Pereira plantea la improcedencia de la acción de cumplimiento y la sustenta con el argumento de que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial.

3. OTRO ESCRITO DEL DEMANDANTE Estando en trámite la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento, el Señor Cruz Ríos presentó escrito para señalar que puso su caso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, entidad que calificó los hechos como presunto delito de prevaricato por parte de funcionarios de

Planeación Municipal, de Control Físico y del Curador Primero Urbano. Así mismo manifiesta que se enteró que el Curador Urbano Primero de Pereira lo había demandado por el presunto delito de fraude procesal y se presentó ante el

Fiscal 19 voluntariamente para esclarecer los hechos que motivaron esa denuncia.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Risaralda negó por improcedente la acción de cumplimiento promovida por el Señor Helio Cruz Ruiz. Para adoptar esa decisión señaló que el reconocimiento del silencio administrativo que reclama se encuentra en litigio, pues fue denunciado penalmente al considerarse que se adquirió por medios fraudulentos. Sostuvo que, además, ese acto fue revocado mediante la Resolución número 0005 de 2002 que goza de presunción de legalidad hasta tanto no sea anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa.

Advirtió que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que la acción de cumplimiento no reemplaza los medios alternativos de defensa judicial y, en este caso, el demandante tiene a su alcance las acciones contencioso administrativas y no demostró que de no proceder el juez se le cause un perjuicio grave e inminente.

4. LA IMPUGNACION El demandante inconforme con la sentencia del Tribunal la impugnó. Para sustentar la impugnación reitera algunos de los planteamientos expuestos en la demanda respecto de la configuración del silencio administrativo positivo por inobservancia de términos. Agrega que la revocatoria del acto mediante el cual se protocolizó el silencio administrativo positivo en su favor constituye una vía de hecho, pues, de una parte, no se contó con su consentimiento expreso como lo ordena el artículo 73, inciso primero, del C.C.A. y, de otra, la Fiscalía no ha abierto investigación por el presunto fraude procesal, “.... y, por el contrario, todo

parece indicar que se dictará resolución inhibitoria en esas diligencias”. Considera que los medios de defensa para discutir la presunción de legalidad del silencio administrativo positivo están en cabeza del Curador Urbano Primero de Pereira y no en la suya. Aduce que la actitud asumida por el citado funcionario le viola sus derechos al trabajo, a la vida, a la educación de sus hijos y afecta gravemente el sostenimiento de su familia. Por la imposibilidad de construir la estación de servicio se encuentra gravemente perjudicado, pues invirtió una elevada suma de dinero en la compra del lote y se encuentran vencidos los plazos que le otorgaron para pagar la parte que quedó debiendo. Con posterioridad a la impugnación, el demandante allegó copia de la Resolución inhibitoria dictada por la Fiscalía Diecinueve de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, Patrimonio y Otros con ocasión de la denuncia propuesta por el Curador Urbano Primero de Pereira.

II. CONSIDERACIONES Según el artículo 87 de la Constitución Política “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

La Ley 393 de 1.997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso en su artículo 1º. que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En el caso de estudio el Señor Helio Cruz Ríos ejerce la acción de cumplimiento

con el objeto de que se ordene al Curador Urbano Primero de Pereira que, conforme lo ordena el artículo 42 del C.C.A., respete y acate el silencio administrativo positivo que protocolizó mediante escritura pública número 2063 del 24 de mayo de 2002 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira. El Tribunal Administrativo de Risaralda negó por improcedente la pretensión del demandante en cuanto consideró que los derechos que reclama se encuentran en litigio y, además, cuenta con otro medio de defensa para discutir la legalidad de la Resolución que revocó el acto presunto por silencio administrativo positivo y no demostró la configuración de un perjuicio irremediable. El demandante impugna esta sentencia bajo el argumento de que la revocatoria de ese acto constituye una típica vía de hecho, pues el Curador no tiene elementos para afirmar que el mismo fue obtenido por medios fraudulentos y, además, no obtuvo su consentimiento expreso y escrito para ese efecto, como lo exige el artículo 73, inciso primero, del C.C.A.. De los documentos aportados por el demandante, así como de los allegados por el Curador Urbano Primero de Pereira con el escrito de contestación de la demanda, se deduce que el 17 de abril de 2002 el Señor Helio Cruz Ríos radicó solicitud de licencia de construcción en la Curaduría Primera con el fin de obtener licencia de construcción para la Estación de Servicio Alamos. Esa solicitud fue negada según Resolución número 00004 del 7 de mayo del año en curso, notificada personalmente al interesado el día 20 del mismo mes (folios 20 a 23

cuaderno principal y 38 a 41, cuaderno 2). El 24 de mayo siguiente, según Escritura Pública número 2063 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira, el demandante protocolizó el “ACTO: DECLARACIÓN DE UN SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - ESTACION DE SERVICIO ALAMOS”. Según el hecho veintiuno de esa escritura, el 16 de mayo venció el término de veinte (20) días que el Decreto 1521 de 1998 le otorgaba al Curador Urbano Primero de Pereira para resolver sobre la solicitud de licencia, término que se empieza a contar a partir del 16 de abril de 2002 en que se pagó y radicó en la Curaduría la segunda solicitud. Se afirma que la Resolución 00004 de mayo de 2002 solo le fue notificada personalmente el 20 de mayo (folios 1 a 5, cuaderno 1 y 51 a 55, cuaderno 2). El Curador Urbano Primero de Pereira, por medio de la Resolución número 00005 del 19 de junio de 2002, aclarada posteriormente en el sentido de señalar que su expedición en realidad ocurrió el día 18 de ese mes, revocó el acto de reconocimiento contenido en la citada escritura y ordenó al Notario Primero del Círculo de esa ciudad la cancelación de la misma (folios 36 a 41, cuaderno 1 y 86 a 91, cuaderno 2). Esa Resolución fue confirmada por el mismo funcionario mediante la distinguida con el número 00006 del 16 de julio de 2002 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Señor Cruz Ríos, notificada a éste en la

misma fecha (folios 53 a 66, cuaderno 1 y 109 a 122, cuaderno 2). Se presenta, entonces, una controversia en cuanto el demandante considera, de una parte, que le asiste el derecho a que se le reconozcan los efectos legales de la decisión favorable por silencio administrativo positivo, en los términos previstos en el artículo 42 del C.C.A. y, de otra, que el Curador Urbano Primero de Pereira incurrió en una vía de hecho al revocar directamente el acto de protocolización del silencio administrativo positivo sin su consentimiento. Para la Sala una definición sobre ese asunto escapa al ámbito de la acción de cumplimiento. En efecto, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 y en armonía con el artículo 87 de la Constitución, la acción de cumplimiento tiene por objeto el que cualquier persona acuda ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos. Esa acción no se puede utilizar como un mecanismo orientado a obtener del juez una orden dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza funciones públicas para que reconozca un derecho o un beneficio que el accionante cree tener a su favor, pues ello implicaría un desconocimiento de la Constitución o de la ley que le asigna a esa autoridad la competencia para decidir sobre el particular. Es decir que mediante la acción de cumplimiento no se puede sustituir a la autoridad que de acuerdo con la Constitución o la ley es competente para resolver sobre el reconocimiento de un determinado derecho. Y si esa entidad con competencia decide no reconocerlo, el afectado con esa decisión

tiene a su alcance instrumentos judiciales para controvertirla y obtener del juez competente un pronunciamiento sobre el particular, para el evento de que se promueva el proceso que corresponda. Se encuentra acreditado que el Curador Urbano Primero de Pereira, mediante la Resolución 00005 de 2002, en la que invoca el ejercicio de las facultades que le confieren, entre otros, los artículos 69 y 73 del C.C.A., confirmada por la distinguida con el número 00006 del 16 de julio siguiente, revocó de manera directa el acto positivo presunto por silencio administrativo, protocolizado por Escritura Pública número 2063 del 14 de mayo de 2002 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira. Esas decisiones están contenidas en unos actos administrativos revestidos de presunción de legalidad y, por tanto, son susceptibles de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, dentro del término de caducidad de la acción conforme a lo indicado en el artículo 136 del mismo Código -cuatro meses contados a partir de la notificación-. Quiere decir lo anterior que el Señor Cruz Ríos dispone de otro instrumento judicial para discutir los problemas jurídicos que plantea y obtener del juez competente un pronunciamiento sobre la validez de esas Resoluciones, circunstancia que, en términos del artículo 9º, inciso segundo, de la Ley 393 de 1997, torna en improcedente la acción de cumplimiento. Ahora es cierto que el inciso final del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 contempla

la procedencia de la acción de cumplimiento a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando de no proceder el juez se siga un perjuicio grave e inminente. Esas decisiones se adoptan en casos muy particulares y en los eventos en que, efectivamente, sea evidente la configuración de un perjuicio de esa magnitud. En este caso, si bien el demandante alude al perjuicio irremediable que le han causado las decisiones adoptadas por el Curador Urbano Primero de Pereira, pues dice que ha hecho grandes inversiones en el proyecto tales como la compra del predio, planos, licencia, etc., lo evidente es que no demostró ese hecho. Y la procedencia excepcional de la acción de cumplimiento exige certeza sobre la irremediabilidad del perjuicio. De esta manera, como el demandante dispone de otro instrumento de defensa judicial para resolver el asunto jurídico objeto de reproche y no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, la acción de cumplimiento, en términos del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, resulta improcedente. En consecuencia la Sala modificará la sentencia impugnada en cuando negó la acción instaurada por improcedente y, en su lugar, la rechazará.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. Modifícase la sentencia del 3 de octubre de 2002 del Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto negó por improcedente la acción de cumplimiento

ejercida por el Señor Helio Cruz Ríos. En su lugar se rechaza esa acción por improcedente. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ Presidente Ausente con excusa

ALVARO GONZALEZ MURCIA DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General