CE-66001-23-31-000-2003-00533-01(AP)-2006

INMUNIDAD DE JURISDICCION - Concepto La inmunidad de jurisdicción, institución propia del derecho internacional, ha sido explicada por los doctrinantes de la siguiente forma: “En términos generales, la inmunidad de jurisdicción constituye un principio de derecho internacional que excluye la posibilidad de que un Estado pueda quedar sometido a la jurisdicción interna de otro Estado diferente (...). Se trata de un principio de carácter procesal que opera como excepción, provocando la incompetencia de los tribunales estatales para juzgar a otros sujetos de derecho internacional –ya sean Estado u Organizaciones– (inmunidad de jurisdicción), e impidiendo la ejecución de la decisión en el caso de que el procedimiento se hubiere llevado a cabo (inmunidad de ejecución).” Esta inmunidad de jurisdicción fue expresamente pactada en el contrato de consultoría en los siguientes términos: “8.5 PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DEL PNUD. Nada en lo establecido en este contrato o relativo a él, podrá ser juzgado como renuncia de ninguno de los privilegios e inmunidades del PNUD establecidos en la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados y en la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas (aprobada por el Congreso de Colombia Mediante la Ley 62 de 1973) y disposiciones concordantes CONTRATO DE CONSULTORIA INTERNACIONAL - Pronunciamiento del juez popular violaría el derecho de defensa de entidad con inmunidad Se tiene que, en este momento, se hallan vinculados al proceso el organismo de ejecución del contrato (DNP) y sólo dos de las personas jurídicas que participaron

en la suscripción del mismo (CORFIVALLE y el Área Metropolitana del Centro Occidente). El contratante, PNUD, no hace parte del presente proceso por las razones antes expuestas. Esta circunstancia impide a la Sala decidir, en calidad de juez de la acción popular, si la cláusula sexta del contrato ha constituido una amenaza o una violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Un pronunciamiento al respecto, afectaría, sin duda, la relación contractual y los intereses de las partes de dicho contrato, por lo cual no es jurídicamente viable emitirlo, ya que se vulneraría el derecho de defensa de aquella parte de la relación contractual que no puede intervenir en el proceso. Lo anterior es una expresión del derecho al debido proceso, que se traduce en la obligación que tienen tanto la administración como los funcionarios judiciales de respetar los procedimientos y en especial el derecho a ser oído y vencido en juicio; es decir, a darle a la persona la posibilidad de defenderse

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00533-01(AP)

Actor: ASOCIACION DE EMPRESAS DE TRANSPORTE URBANO DEL AREA

METROPOLITANA DEL CENTRO OCCODENTE – ASEMTUR

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION Y OTROS Referencia: ACCION POPULAR Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante

contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2005, por el Tribunal Administrativo del Risaralda por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 25 de junio de 2003, la Asociación de Empresas de Transporte Urbano del Área Metropolitana del Centro Occidente –en adelante, ASEMTUR– actuando mediante apoderado, instauró acción popular contra el Departamento Nacional de Planeación –DNP–, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD–, la Corporación Financiera del Valle S.A. –CORFIVALLE– y el Área Metropolitana del Centro Occidente, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público; derechos que se estimaron vulnerados con ocasión de la inclusión de una “comisión de éxito” en el contrato de consultoría número 2991641 suscrito el 21 de marzo de 2002 entre el PNUD y CORFIVALLE.

Los fundamentos fácticos de la acción fueron los siguientes: En Colombia se están implementando modos de transporte masivo, teniendo como primera experiencia el sistema Transmilenio en la ciudad de Bogotá. En el Área Metropolitana del Centro Occidente, se está trabajando en el establecimiento de un sistema similar, que cuenta, en parte, con la financiación de la Nación. A solicitud del DNP, el PNUD contrató con CORFIVALLE la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de transporte masivo en el Área Metropolitana del Centro Occidente. Así, el 19 de marzo de 2002 el PNUD y

CORFIVALLE celebraron el contrato de consultoría número 2991641, el cual se pagó con dineros públicos, pues provenían de un convenio suscrito el 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno Nacional y el PNUD. En la cláusula sexta del contrato de consultoría, se pactó, en favor de CORFIVALLE, una comisión de éxito por valor de $1.300.000.000.oo que sería pagada por los proponentes que llegaran a resultar adjudicatarios de los contratos de concesión del servicio de transporte y de recaudo; comisión que, según los demandantes, sería asumida, en última instancia, por los usuarios del sistema de transporte, pues sería indirectamente incluida en las tarifas que llegaren a cobrar dichos concesionarios. Esta cláusula impuso, además, una obligación al Área Metropolitana del Centro Occidente: incluir la comisión de éxito en los pliegos de condiciones de las licitaciones para las concesiones antes mencionadas, y en consecuencia, en los contratos respectivos. La comisión de éxito constituyó entonces una flagrante violación de los principios que rigen la contratación administrativa, pues se trasladó a los ciudadanos un costo del contrato de consultoría, que debería recaer únicamente en las autoridades contratantes. De otra parte, la póliza de cumplimiento que se le exigió a CORFIVALLE fue constituida por el 20% del valor de los honorarios de la consultoría, es decir, por la suma de $112.500.000.oo siendo que el valor del contrato fue de $1.750.000.000.oo. Esta situación resultó entonces violatoria de disposiciones de

la Ley 80 de 1993 y de sus decretos reglamentarios, según las cuales el contratista debe prestar garantía que avale el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo anterior se agrava ante la falta de cláusulas penales o multas que puedan ser impuestas en caso de que CORFIVALLE incumpla sus obligaciones contractuales (folios 84 a 102, cuaderno 1). Afirmó la parte demandante que los hechos anteriormente descritos constituyen una violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Respecto del primero explicó que, pactar la comisión de éxito, implica trasladar a los particulares adjudicatarios y a los usuarios, un costo que debería ser asumido únicamente por el Estado, vulnerando así los intereses de la comunidad. Ahora, la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público fue sustentado de la siguiente forma: “(...) el hecho de pactar una comisión de éxito en la no despreciable suma de mil trescientos millones de pesos, deja expuesta a la Administración Metropolitana al evidente riesgo de tener que asumir ella sola la indemnización total, frente a la reclamación que haga el inversionista que resultó triunfante en la licitación, pero que obtuvo un fracaso económico como consecuencia de la no viabilidad o sostenibilidad del proyecto de transporte masivo, por la errada y equívoca estructuración técnica y financiera del mismo. Nótese que el contrato ni siquiera contiene una cláusula penal o pecuniaria de multas para el evento que el contratista incumpla el contrato, pues sólo se previó la terminación unilateral del contrato por parte de la entidad pública.

“De otro lado, recuérdese que la circunstancia de no haber constituido la póliza de cumplimiento por el valor real del contrato, esto es, por la suma de mil setecientos cincuenta millones de pesos, coloca a la Administración Metropolitana en desventaja frente a una eventual reclamación de los inversionistas triunfantes en la licitación por los perjuicios causados en la modalidad de daño emergente y lucro cesante (...). “Si bien es cierto, en principio podría pensarse que el fin buscado con la presente acción es anular o dejar sin efectos la cláusula sexta del referido contrato, en beneficio de las personas jurídicas que conforme al mismo deben pagar la multicitada comisión de éxito, no es menos cierto que en busca de la protección y defensa del patrimonio público también resulta beneficiada la misma administración metropolitana, como quiera que ya no será tan grande el riesgo económico de afectar su patrimonio” (folios 98 y 99, cuaderno 1). Con fundamento en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones:

1. Amparar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados con ocasión de la cláusula denominada “comisión de éxito” contenida en el ordinal sexto del contrato firmado entre el PNUD y CORFIVALLE.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, anular y dejar sin efectos la cláusula de “comisión de éxito” contenida en el referido contrato.

3. Reconocer a la parte demandante el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía no inferior a 10 salarios

mínimos legales vigentes (folio 100, cuaderno 1). La demanda fue admitida mediante auto del 10 de julio de 2003 y notificada en debida forma (folios 112 a 120, cuaderno 1).

2. Contestación de la demanda 2.1 El Área Metropolitana del Centro Occidente se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que los hechos que dieron lugar a la presente acción popular son apreciaciones subjetivas de los demandantes, que carecen de fundamentos técnicos, legales o financieros.

Aclaró que, de conformidad con las disposiciones del contrato de consultoría celebrado entre el PNUD y CORFIVALLE, no habría lugar al pago de la cuestionada comisión de éxito si el contratista no culmina exitosamente la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de transporte masivo, de manera que resulte atractivo y se presenten proponentes a la licitación para la concesión del servicio de transporte y recaudo. Señaló que la comisión de éxito no fue pactada en un valor fijo de $1.300.000.000.oo, sino que éste valor sería determinado según el número de proponentes elegibles que se presenten a la licitación. Es decir, la comisión es una contingencia que puede o no hacerse efectiva dependiendo de lo exitoso y atractivo que sea el negocio que estructure CORFIVALLE. Además, el valor de la comisión no será asumido por los usuarios del sistema de transporte masivo, sino por los concesionarios que presten dicho servicio. Refiriéndose a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público afirmó que, en la demanda, no se explicó cómo los hechos en ella

descritos constituyeron una vulneración o amenaza de estos derechos y propuso como excepciones las siguientes: - Improcedencia de la acción: la presente acción no busca la protección de los derechos colectivos invocados, sino de los derechos de los transportadores que eventualmente podrían participar como proponentes a la concesión del servicio de transporte y de recaudo. Adicionalmente, el daño alegado se origina en unas cláusulas contractuales, por lo que la acción procedente es la contractual. - Daño inexistente y no probado: el hecho de haber pactado la comisión de éxito no ha vulnerado ni amenazado los derechos colectivos invocados; los demandantes, por su parte, no aportaron ningún medio de prueba que pueda sustentar lo contrario (folios 128 a 163, cuaderno 1). 2.2 El PNUD manifestó que, de conformidad con la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas, aprobada por Colombia mediante Ley 62 de 1973, dichos organismos – como lo es el PNUD– no podrán ser sometidos a los procedimientos establecidos en las legislaciones nacionales de los países miembros de las Naciones Unidas ni quedan sometidos a las decisiones de sus autoridades judiciales. En consecuencia, el PNUD no puede ser vinculado como sujeto pasivo de la presente acción popular, puesto que violaría la mencionada convención de Derecho Internacional (folios 164 y 165, cuaderno 1). Mediante auto del 13 de mayo de 2004, al resolver un incidente de nulidad propuesto por el PNUD, el Tribunal resolvió declarar la nulidad parcial de lo

actuado desde el auto del 10 de julio de 2003, en lo referente a la admisión de la demanda respecto del PNUD, atendiendo a los argumentos arriba expuestos, es decir, reconociendo la falta de competencia de los tribunales nacionales para juzgar este tipo de organismos especializados de las Naciones Unidas (folios 551 a 556, cuaderno 2). 2.3 El DNP se opuso a las pretensiones de la demanda y, al igual que el Área Metropolitana del Centro Occidente, explicó que el pago de la acusada comisión de éxito se halla condicionada a que CORFIVALLE realice de manera exitosa la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto, y que, en caso de que no se presente ningún proponente a la licitación para la concesión, no habrá lugar al pago de dicha comisión. Al igual que el área metropolitana, aseveró que el valor de dicha comisión se determinará según el número de proponentes elegibles que se presenten para la concesión. De otra parte, afirmó que los demandantes no señalaron, de manera clara, cómo la comisión de éxito ha resultado violatoria de disposiciones legales o constitucionales. Respecto de la vulneración a la moralidad administrativa, señaló que, para predicar que hubo un atentado contra este derecho colectivo, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico por parte de una autoridad, debe probarse la mala fe de la administración y la violación de otros derechos colectivos; circunstancias éstas que no se han dado en el presente caso. En cuanto a la defensa del patrimonio público, afirmó que el pago de la comisión de éxito estaría únicamente a cargo de los adjudicatarios de los

contratos de concesión, por lo que de manera alguna está comprometido el patrimonio público. Propuso como excepciones, la improcedencia de la acción, el daño inexistente y el daño no probado, con base en razones similares a las esgrimidas por el Área Metropolitana del Centro Occidente (folios 220 a 229, cuaderno 1). 2.3. CORFIVALLE afirmó que ni ella ni el PNUD ostentan la calidad de entidad estatal, por lo que las disposiciones de la Ley 80 de 1993 no son aplicables al contrato de consultoría entre ellas celebrado. Si el propósito es cuestionar la disposición que contiene la comisión de éxito, este debate debe darse ante la jurisdicción civil, mediante los procedimientos previstos para tal fin y no a través de una acción popular. Agregó que, en todo caso, no se ha demostrado que la comisión de éxito vulnere o amenace los derechos colectivos invocados (folios 244 a 258, cuaderno 1). Propuso como excepciones la improcedencia de la acción, la inexistencia del daño alegado y la ausencia de violación a los derechos colectivos y al principio de planeación en la contratación administrativa. Respecto de la improcedencia de la acción explicó: “(...) como bien lo señalan los demandantes, las acciones populares pueden constituir un medio idóneo para obtener la declaración de nulidad de apartes de contratos estatales. Sin embargo, la naturaleza privada del contrato [de consultoría] lo saca del alcance de la acción popular en lo que hace a la potencialidad de que con éste se viole el derecho a la moralidad administrativa o el patrimonio público” (folio 263, cuaderno 1).

2.4 Mediante auto del 26 de enero de 2004 y a petición de la parte demandante, el Tribunal ordenó vincular a la sociedad Megabus S.A. 1 en calidad 1 Megabus S.A. es una sociedad pública por acciones, bajo la forma de empresa industrial y comercial del Estado. Es la encargada de los procesos de licitación, contratación y ejecución de la infraestructura necesaria para la puesta en marcha del Sistema Integrado de Transporte Masivo en los municipios de Pereira, Dosquebradas y La Virginia, y de la licitación que otorgará las concesiones de operación del sistema y el recaudo. La empresa está constituida con una mayoría accionaria de los municipios de Pereira y Dosquebradas y además forman parte de ella como de demandada, puesto que ésta, a pesar de haber sido constituida con posterioridad a la presentación de la demanda, es la sociedad que ejerce la titularidad sobre el sistema integrado de transporte masivo de pasajeros del Área Metropolitana del Centro Occidente y fue la entidad que elaboró los pliegos de condiciones para los contratos de concesión (folios 459 a 463, cuaderno 1). Debidamente notificada, la sociedad Megabus señaló, al igual que el Área Metropolitana del Centro Occidente y el DNP, que la parte actora no explicó de qué forma las actuaciones de las entidades demandadas han vulnerado disposiciones legales o constitucionales, o han constituido violaciones a los derechos colectivos invocados y que, la presente acción sólo busca la protección de los derechos particulares de los miembros de la asociación demandante. Con fundamento en los argumentos señalados, propuso también las excepciones de improcedencia de la acción, “acción inadecuada”, daño inexistente y daño no

probado (folios 500 a 534, cuaderno 2).

3. Audiencia de pacto de cumplimiento Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, que se celebró el 30 de julio de 2004 y fue declarada fallida pues las partes no llegaron a ningún acuerdo (folio 573 a 579, cuaderno 3).

4. Alegatos de conclusión Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 16 de noviembre de 2004, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folios 613 y 679, cuaderno 3). socios minoritarios el Área Metropolitana, el Aeropuerto Matecaña y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira. Megabus será, además, la empresa encargada de coordinar lo referente a la operación, recaudo, aseo, vigilancia y logística general del sistema de transporte.

El Área Metropolitana del Centro Occidente reiteró los argumentos que habían sido esbozados en la contestación de la demanda. Las demás partes guardaron silencio dentro del término de traslado otorgado, según consta en el informe secretarial visible a folio 687 del cuaderno 3.

5. Sentencia de primera instancia En sentencia del 26 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, señaló que, los demandantes pretenden la protección de derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los cuales se estimaron vulnerados con ocasión de la inclusión de la comisión de éxito en el contrato de

consultoría número 2991641 celebrado entre el PNUD y CORFIVALLE. Para el aquo, no asiste, entonces, razón a las entidades demandadas al afirmar que la acción busca únicamente la protección de intereses particulares. En segundo lugar, y reiterando su decisión de desvincular al PNUD del proceso, afirmó carecer de competencia para juzgar las actuaciones u omisiones en que puedan incurrir organismos especializados de las Naciones Unidas, en virtud de la inmunidad de jurisdicción que les otorgan las normas de derecho internacional, que hacen parte de la legislación colombiana. Respecto de la alegada vulneración a la moralidad administrativa, señaló que el material probatorio allegado al proceso no permite inferir que con la inclusión y eventual pago de la comisión de éxito se pueda vulnerar este derecho colectivo, como tampoco que las entidades estatales demandadas hayan incurrido en un desconocimiento de la Constitución o la ley, o que éstas hayan realizado conductas que atenten contra la buena fe. En cuanto a la defensa del patrimonio público, estimó que la presunta vulneración de este derecho colectivo tiene sustento en una mera hipótesis o suposición, ya que, a juicio de los demandantes, el patrimonio público se vería amenazado, por cuanto la administración metropolitana queda expuesta al riesgo de tener que asumir la indemnización total frente a la reclamación que eventualmente hagan los inversionistas que resulten triunfantes en la licitación, si obtienen un fracaso económico por la no viabilidad del proyecto de transporte masivo, debido a la errada estructuración técnica y financiera del mismo, lo cual está a cargo de CORFIVALLE (folios 707 a 124, cuaderno principal).

Finalmente el a-quo concluyó: “De conformidad con lo hasta aquí discurrido considera la Sala que en virtud a lo establecido dentro del sub judice referente al PNUD y en razón a que no existen elementos de juicio que acrediten las vulneraciones de los derechos colectivos a que hace referencia la parte demandante, la acción popular instaurada no tiene vocación de prosperar, por lo que en consecuencia se tendrá que negar las súplicas de la demanda” (folio 725, cuaderno principal).

6. Recurso de apelación El ocho de junio de 2005, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue concedido el 29 de junio siguiente y admitido el 22 de septiembre del mismo año (folios 728, 730, 744 y 745, cuaderno principal).

Luego de hacer una síntesis de los fundamentos fácticos de la demanda, la parte demandante afirmó que el Tribunal erró al negar las pretensiones de la demanda, toda vez que existen violaciones a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, pues, si bien el PNUD tiene inmunidad de jurisdicción, quien efectuó la consultoría fue CORFIVALLE, estructurando un proyecto a través del cual se presta un servicio público que controlan y dirigen las autoridades locales, de donde surge un vínculo directo con una entidad estatal: “(...) sí existe un vínculo de ese particular [CORFIVALLE] en su relación contractual, que une al Estado, pues (...) también fue suscrito por las autoridades locales para garantizar de forma reiterativa y acorde a las expectativas del contratante el pago de la “comisión de éxito”, generándose

una complacencia de las autoridades locales y por lo tanto un vínculo directo con una entidad de carácter estatal en cuanto a la precitada cláusula se refiere (...)” (folio 734, cuaderno principal). Aseveró que fue el Área Metropolitana del Centro Occidente quien generó el contrato de consultoría con el fin de garantizar a CORFIVALLE un beneficio económico, es decir, el pago de la comisión de éxito la cual, a su juicio, será asumida en última instancia, por los usuarios del servicio de transporte masivo. Insistió en que la situación descrita, constituye una violación a la moralidad administrativa. Los demás fundamentos fácticos que fueron inicialmente mencionados en la demanda, no fueron objeto del recurso de apelación.

7. Trámite en segunda instancia En auto del 22 de septiembre de 2005 se corrió traslado para alegar.

Dentro del término otorgado, el Ministerio Público rindió concepto y las demás partes guardaron silencio. El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, Dr. Gustavo Adolfo Cuello Iriarte, solicitó confirmar el fallo impugnado. Afirmó, en primer lugar que, en virtud de la inmunidad de jurisdicción de que goza el PNUD y del texto mismo del contrato de consultoría, las diferencias o controversias que surgieran de éste contrato, sólo podían ser resueltas según el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM). Por esta razón no es jurídicamente viable declarar la nulidad de la cláusula, como lo solicitó

la parte demandante en su segunda pretensión. En segundo lugar, señaló que los demandantes buscan proteger los derechos e intereses de quienes están interesados en participar en la licitación de la concesión. Esto significa que realmente la acción no está encaminada a obtener la protección de la moralidad administrativa o de la defensa del patrimonio público, por lo que resulta improcedente. En tercer lugar, señaló que aun en el evento de que el tribunal encuentre procedente la acción, tampoco habría lugar a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos invocados (folios 747 a 767, cuaderno principal). CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia, para conocer de la acción popular en segunda instancia, corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del cinco de agosto de 2003, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa. En el asunto bajo estudio, los actores pretenden el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, aseverando que éstos se han visto vulnerados con ocasión de la “comisión de éxito” pactada dentro del contrato de consultoría número 2991641 celebrado el

19 de marzo de 2002 entre el PNUD y CORFIVALLE. Para resolver el fondo del asunto y antes de estudiar el contrato de consultoría y los problemas jurídicos que de él se derivan, la Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre el fuero de atracción en las acciones populares, puesto que uno de los demandados es una persona jurídica de derecho privado.

1. El fuero de atracción en el trámite de la acción popular Del artículo 9 de la Ley 472 de 1998, referente a la procedencia de la acción popular, se deduce que la demanda puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un particular, o incluso contra ambos.

Ahora bien, el artículo 15 de la referida Ley dispone: “Jurisdicción: La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. “En los demás casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil.” Luego, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior tiene una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al mismo tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.

Al pronunciarse sobre la aplicación de la teoría del fuero de atracción en materia de acciones populares, esta Corporación ha dicho: “Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente, en virtud del llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran justiciables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden. También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme”2 Es lo que ocurre en el presente caso respecto de CORFIVALLE lo que explica la competencia de esta jurisdicción.

2. Contrato de consultoría y comisión de éxito

Dentro del proceso quedó plenamente acreditado que el 19 de marzo de 2002, el PNUD y CORFIVALLE celebraron un contrato de consultoría que tenía por objeto la estructuración técnica, legal y financiera del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Pereira – Dosquebradas – La Virginia. Respecto de las partes de dicho contrato, es relevante hacer las siguientes precisiones: 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de julio seis de 2001, exp. AP-077. Véase también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 27 de 2001, exp. AP-510. La persona jurídica contratante, es decir, el PNUD, fue creado en 1965 como un organismo especializado de las Naciones Unidas, por lo que le es aplicable la Convención sobre los Privilegios e inmunidades de los Organismos Especializados, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de noviembre de 1974, la cual, a su vez, fue aprobada por Colombia mediante la Ley 62 de 1973. Esta Convención dispone: “Artículo II. Los organismos especializados tendrán personalidad jurídica, tendrán capacidad para: a) contratar; b) adquirir