CE-66001-23-31-000-2003-00955-01_20040219-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se revoca la decisión al no ser manifiesta la infracción alegada La procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, entre ellos los declarativos de elección, se rige por las prescripciones del artículo 152 del C.C.A. (…). Así, tres son los requisitos a satisfacer para que los efectos jurídicos de un acto administrativo sea suspendido provisionalmente: La oportunidad de la petición, que debe formularse antes de ser admitida la demanda, su expresa sustentación y que la violación al ordenamiento jurídico aflore de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas, con el auxilio de documentos públicos aportados con la solicitud. Ante la existencia de los principios de legalidad, contradicción y publicidad, la medida de suspensión provisional debe aplicarse con criterio restrictivo, motivo por el cual la vulneración del ordenamiento jurídico que se pregona del acto demandado, debe aparecer de manifiesto, no puede ser el fruto de deducciones o valoraciones probatorias y jurídicas profundas, sistemáticas, las cuales están reservadas para el fallo correspondiente, luego de haber superado las distintas fases del proceso. (…). La presunción de autenticidad que se dispensa al documento público, como aquel emanado de una autoridad o elaborado con su intervención (C. de P.C. art. 251), recae solamente sobre el original, cuando de las copias se trata debe aplicarse la norma especial que regula esa clase de documentos, según la cual el mérito probatorio de las copias se presenta si se cumple con lo dispuesto en la (…)

norma. (…). De otra parte, haciendo abstracción de la ausencia de documentos públicos, igualmente arribaríamos a la conclusión de que la medida precautelativa debe revocarse porque la violación del ordenamiento jurídico no surge en grado manifiesto u ostensible. (…). Sin embargo, esta aparente claridad y ostensibilidad se desvanece si incorporamos al análisis que la causal de inhabilidad en momento alguno establece que ella se configura frente a la ejecución o liquidación del contrato, literalmente habla de la “celebración de contratos”, y en esa medida por ser el contrato un acto solemne, la celebración alude necesariamente a la suscripción del documento que contenga el clausulado respectivo. (…). No surge, entonces, de manifiesto la vulneración del ordenamiento jurídico, según lo aceptó el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, puesto que el tenor literal de la norma invocada sugiere que el cómputo del lapso allí previsto debe hacerse teniendo como referente el momento de la celebración del contrato y no cualquier etapa ulterior de la actividad contractual, llevándonos ello a que la medida se revoque y se determine la ilegalidad del acto al momento de proferir el fallo de instancia, donde con detalle se analizará esa situación. Por tanto, se revocará la decisión de suspensión provisional recurrida, para en su lugar denegarla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00955-01(3236)

Actor: DARIO AUGUSTO RAMIREZ ARBELAEZ Demandado: JAMES DE JESUS ARBELAEZ CASTAÑO - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE LA VIRGINIA - PERÍODO 2004 – 2007

Referencia: Resuelve recurso de apelación Entra a decidir la Sala el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto fechado el 26 de noviembre de 2003, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual se suspendió provisionalmente el acto de elección del Sr. JAMES DE JESÚS ARBELÁEZ CASTAÑO como Concejal del Municipio de La Virginia, período 2004 – 2007.

I.- ANTECEDENTES 1.- Providencia Impugnada El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante auto del 26 de noviembre de 2003, decretó la suspensión provisional del acto de elección del Sr. JAMES DE JESÚS ARBELÁEZ CASTAÑO como Concejal del Municipio de La Virginia, período 2004 – 2007, contenido en el formulario E-26. Fundamentó su decisión el Tribunal a-quo en las siguientes consideraciones: “En el sub-exámine aprecia la Sala, que la solicitud de la suspensión provisional cumple con lo dispuesto en el Art. 152, ya que es evidente la trasgresión al Art. 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que a folio 37

puede apreciarse el contrato de prestación de servicios 004 suscrito entre el electo concejal y el municipio de La Virginia el cual tiene como fecha de celebración el 30 de enero de 2002, y más adelante a folios 62 y 63 se encuentra el acta final de 30 de diciembre de dicho contrato en la que se indique que esa es la fecha de terminación del mismo. Visto lo anterior se tiene que para la fecha de de (sic) la elección del señor Arbeláez Castaño como concejal, el 26 de octubre de 2003, no había transcurrido el año de que trata el numeral 3 del Art. 40 de la Ley 617 de 2000, siendo apenas lógico que al momento de su inscripción como candidato tampoco se había superado el espacio temporal previsto para dicha inhabilidad, por lo que será procedente decretar la suspensión provisional solicitada” 2.- La Impugnación Acudiendo a la interpretación gramatical de la causal de inhabilidad que halló probada el Tribunal del conocimiento, destaca el libelista que la causal se presenta frente a la celebración y no ante su ejecución, interpretación restrictiva que debe prevalecer. Además, invoca una serie de pronunciamientos de esta corporación, anteriores y posteriores a la reforma introducida a la causal de inhabilidad por virtud de la Ley 617 de 2000, para concluir que la posición jurisprudencial de esta sección respalda la solicitud de revocar la determinación cuestionada. 3.- Trámite del recurso Dentro de su oportunidad el mandatario judicial del concejal cuya elección se demanda, interpuso recurso de apelación contra la decisión de suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto que lo declaró elegido. El Tribunal

Contencioso Administrativo de Risaralda concedió el recurso de alzada, razón por la cual se conoce de la apelación. Luego de ello ingresó el expediente al Despacho para decidir el recurso, lo cual se hará exponiendo en respaldo las siguientes, II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Corporación deriva su competencia para asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto impugnado, mediante el cual se decretó la suspensión provisional, de lo normado en el artículo 129 del C.C.A. 2.- De la Suspensión Provisional Principio fundante de nuestro Estado Social de Derecho es el de legalidad, derivado en parte del artículo 122 de la C.P., puesto que se presume que los servidores públicos obran con sujeción a todo el marco jurídico que rige su actuación y que los actos administrativos por ellos expedidos se avienen a los preceptos señalados para su formación; pese a ello, el legislador permite a esta jurisdicción suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos desde un principio, al estudiar la admisión de la demanda, en la medida que de manera ostensible y manifiesta aparezca que ese acto se profirió con desconocimiento de la ley, entendida en sentido material. La procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, entre ellos los declarativos de elección, se rige por las prescripciones del artículo 152 del C.C.A., cuyos apartes pertinentes señalan: “Art. 152.- Modificado Decreto 2304 de 1989, art. 31. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos

administrativos mediante los siguientes requisitos: 1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; ...” Así, tres son los requisitos a satisfacer para que los efectos jurídicos de un acto administrativo sea suspendido provisionalmente: La oportunidad de la petición, que debe formularse antes de ser admitida la demanda, su expresa sustentación y que la violación al ordenamiento jurídico aflore de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas, con el auxilio de documentos públicos aportados con la solicitud. Ante la existencia de los principios de legalidad, contradicción y publicidad, la medida de suspensión provisional debe aplicarse con criterio restrictivo, motivo por el cual la vulneración del ordenamiento jurídico que se pregona del acto demandado, debe aparecer de manifiesto, no puede ser el fruto de deducciones o valoraciones probatorias y jurídicas profundas, sistemáticas, las cuales están reservadas para el fallo correspondiente, luego de haber superado las distintas fases del proceso. A primera vista debe detectarse la existencia del quebrantamiento al ordenamiento jurídico, pues si para arribar a dicha conclusión el operador jurídico debe recurrir a lucubraciones o interpretaciones sistemáticas, es claro que la presunta transgresión no aparece en el grado de manifiesto y por tanto, debe esperarse al fallo de instancia. De otro lado, al hablar el precepto anterior de “documentos públicos”,

necesariamente está indicando que el respaldo probatorio que viene en auxilio de la configuración de la causal de inhabilidad, según el caso, debe ofrecer un grado superior de credibilidad, aproximarse lo más posible a la certeza, ya que es frente a ese estadio del conocimiento que surge para el juzgador la convicción de la vulneración de la Ley, permitiendo remover de antemano y con carácter provisional, el principio de legalidad que rodea a los actos de elección. Como lo ha precisado la Ley (Arts. 152 y ss., C.C.A.) y lo ha decantado la jurisprudencia, la finalidad de esta figura jurídica es suspender temporalmente, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia adquiera firmeza, la ejecución de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, en aras de proteger el ordenamiento jurídico cuando ha sido resquebrajado ostensiblemente con la expedición de un acto notoriamente ilegal, convirtiéndose así, la suspensión provisional en una medida precautelativa propia del contencioso administrativo, de carácter excepcional y de aplicación restringida por desconocer la presunción de legalidad del acto administrativo antes de que éste haya sido judicialmente declarado nulo mediante sentencia, razón por la cual es indispensable que la ilegalidad del acto suspendido sea de una ostensibilidad meridiana, a tal punto que se evidencie la transgresión normativa de la simple comparación del acto acusado con la norma infringida sin que conlleve un esfuerzo interpretativo o cuando aquella brota con plena certeza al efectuar tal comparación con un documento

público, del que no se puede predicar la menor duda. 4.- Problema Jurídico Planteado con el Recurso de Apelación y su Solución por esta Sala Debe establecerse por la Sala si como lo afirmó la accionante y lo asumió el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, de la confrontación directa entre la ley y los documentos aportados con la demanda, surgía en grado manifiesto y ostensible la vulneración del orden jurídico, en concreto si con el acto de elección del señor JAMES DE JESÚS ARBELÁEZ CASTAÑO como concejal municipal de La Virginia, contenido en el formulario E-26 del 26 de octubre de 2003, se transgredió el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por hallarse inhabilitado para ser elegido como tal. El precepto que se invoca como vulnerado con el acto de elección, aludido en el párrafo anterior, dice textualmente: “No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido concejal municipal o distrital: (...) 3.- Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios antes entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el

respectivo municipio o distrito” En respaldo de la solicitud de suspensión provisional con la demanda se acompañaron los siguientes documentos que resultan relevantes para el estudio: 1.- Copia informal del Contrato de Servicios Técnicos No. 004 del 30 de enero de 2002, celebrado entre el Sr. JAMES DE JESÚS ARBELÁEZ CASTAÑO y EL MUNICIPIO DE LA VIRGINIA, cuyo objeto es “Prestar sus servicios de asistencia en la Secretaría de Hacienda del Municipio de La Virginia Risaralda, en labores de implementación de políticas que permitan al Municipio desarrollar actividades de facturación de impuestos, detección de nuevos contribuyentes, detección de evasión o elusión de impuestos y en general actividades que propendan por un mejor recaudo de tributos” (fls. 28 a 33). 2.- Copia informal del Acta Final del citado contrato, suscrita el 30 de diciembre de 2002, entre la Interventora y el Contratista (fls. 62 y 63). 3.- Copia auténtica del formulario “ACTA DE SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN Y CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN DE LISTA DE CANDIDATOS” de la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde consta la inscripción de la lista en que se inscribió el candidato Sr. JAMES DE JESÚS ARBELÁEZ CASTAÑO, efectuada el 6 de Agosto de 2003 (fl. 65). Resulta conveniente en este momento recordar que la confrontación permitida en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A., ha de hacerse, necesariamente, con “documentos públicos”, concepto que debe involucrarse en esta providencia

recurriendo a los dictados del ordenamiento procesal civil. Pues bien, el artículo 252 del C. de P.C., modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, dice: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad” La presunción de autenticidad que se dispensa al documento público, como aquel emanado de una autoridad o elaborado con su intervención (C. de P.C. art. 251), recae solamente sobre el original, cuando de las copias se trata debe aplicarse la norma especial que regula esa clase de documentos, según la cual el mérito probatorio de las copias se presenta si se cumple con lo dispuesto en la siguiente norma. “ART. 254.- Modificado D.E. 2282 de 1989, art. 1º, num. 117. Valor Probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2.- Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3.- Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa" Ninguna de las anteriores circunstancias concurre en las copias aportadas por la parte accionante para demostrar la existencia del contrato, se trata de copias informales que de ninguna manera pueden fundar una decisión de suspensión

provisional, dado que el legislador precisó que la confrontación debe hacerse necesariamente con documentos públicos, es decir documentos que se hayan expedido directamente por cualquier autoridad o a lo sumo con su intervención, pero en todo caso revestidos de autenticidad, de la cual gozan los originales y eventualmente las copias expedidas o autorizadas por las autoridades competentes. De otra parte, haciendo abstracción de la ausencia de documentos públicos, igualmente arribaríamos a la conclusión de que la medida precautelativa debe revocarse porque la violación del ordenamiento jurídico no surge en grado manifiesto u ostensible. En efecto, el Tribunal a-quo acogió la solicitud de suspensión provisional guiado por el hecho de que entre la fecha de elección del Sr. JAMES DE JESÚS ARBELÁEZ CASTAÑO como concejal de La Virginia (Octubre 26/2003), o de su inscripción como candidato (Agosto 6/2003), y la fecha de liquidación del Contrato de Servicios Técnicos No. 004 de 2002 (Diciembre 30/2002), no había transcurrido un año. Sin embargo, esta aparente claridad y ostensibilidad se desvanece si incorporamos al análisis que la causal de inhabilidad en momento alguno establece que ella se configura frente a la ejecución o liquidación del contrato, literalmente habla de la “celebración de contratos”, y en esa medida por ser el contrato un acto solemne, la celebración alude necesariamente a la suscripción del documento que contenga el clausulado respectivo. Además, por simple comparación podemos establecer que entre las fechas de

inscripción o de elección del Sr. JAMES DE JESÚS ARBELÁEZ CASTAÑO como concejal municipal de La Virginia, y la fecha de celebración del Contrato de Servicios Técnicos No. 004 (Enero 30/2002), ha transcurrido un tiempo superior al año previsto en la norma inhabilitante. No surge, entonces, de manifiesto la vulneración del ordenamiento jurídico, según lo aceptó el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, puesto que el tenor literal de la norma invocada sugiere que el cómputo del lapso allí previsto debe hacerse teniendo como referente el momento de la celebración del contrato y no cualquier etapa ulterior de la actividad contractual, llevándonos ello a que la medida se revoque y se determine la ilegalidad del acto al momento de proferir el fallo de instancia, donde con detalle se analizará esa situación. Por tanto, se revocará la decisión de suspensión provisional recurrida, para en su lugar denegarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, R E S U E L V E Primero.- REVOCAR el numeral 2 de la parte resolutiva del auto proferido el 26 de noviembre de 2003, por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Virginia, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por DARÍO AUGUSTO RAMÍREZ ARBELÁEZ contra la elección del señor JAMES DE JESÚS ARBELÁEZ CASTAÑO como Concejal Municipal de La Virginia, para el período 2004 - 2007. Segundo.- Denegar la medida de suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA