CE-66001-23-31-000-2005-00332-01(1391-07)-2010

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen aplicable / MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL EN LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN JORGE DE PEREIRA – Competencia de la Junta Directiva Dicho estatuto (Acuerdo 124 de 1994) le otorgó a la Junta Directiva del Hospital Universitario San Jorge de Pereira E.S.E., las funciones de “Expedir, adicionar y reformar el estatuto interno” y “Aprobar las planta de personal y sus modificaciones, para su posterior adopción por la autoridad competente”. En ejercicio de estas autorizaciones la Empresa Social del Estado demandada tenía competencia para expedir los Acuerdos que reformaban la planta de personal. De otra parte, cabe señalar que una cosa es la modificación de los estatutos básicos y otra la mera modificación de la planta de personal, en la primera, deben intervenir los gestores, conforme lo señaló el artículo 40 de los Estatutos al señalar que la reforma, modificación o adición se hará simplemente “por la Asamblea de Socios, previamente facultados por las Corporaciones Públicas respectivas”. Sobre este último aspecto es pertinente indicar que la Ley 100 de 1993 en los artículos transcritos, le dio autonomía administrativa a las Empresas Sociales del Estado para que pudieran adscribir esta función a las Juntas Directivas pues, la misma, no aparece como indelegable ya que la norma no lo señaló así. De otro lado, el artículo 11-6 del Decreto 1876 de 1994 y 13-6 de los Estatutos de la Entidad, son coincidentes en señalar que la Junta Directiva, tiene la potestad de aprobar la

planta de personal y las modificaciones a la misma, “para su posterior adopción por la autoridad competente.” y la parte recurrente no indicó cual era esa denominada “autoridad competente”, lo que conduciría a buscar, como lo alega el Ministerio Público, dentro de las normas generales cual podría ser esta. Sin embargo, para la Sala es evidente que esa remisión resulta inocua porque lo cierto es que de los Estatutos y la Ley 100 de 1993, se deduce en forma clara que la Junta Directiva del Hospital San Jorge ESE, puede ejercer directamente la función de reformar la planta de personal, máxime, se repite, cuando dentro del proceso no aparece alegada o probada una norma que le adscriba esa competencia al Gobernador o a cualquiera otro funcionario. En otras palabras no es del caso remitirse a los ordenamientos generales que regulan las situaciones de otros entes descentralizados para buscar un aspecto que, en criterio de la Sala, está plenamente regulado por la norma especial que regula el Sistema General de Salud (Ley 100 de 1993) y los estatutos de la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTICULO 11 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 66001-23-31-000-2005-00332-01(1391-07)

Actor:HUMBERTO MURCIA RAMIREZ

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de abril de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, negó las pretensiones de la demanda formulada por HUMBERTO MURCIA RAMIREZ contra E.S.E.

HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA.

La demanda HUMBERTO MURCIA RAMIREZ, actuando mediante apoderada judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda acción pública de nulidad contra el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Empresa Social del Estado, con el fin de obtener la nulidad de los artículos primeros de los Acuerdos Nos. 26 y 27 del 31 de diciembre de 2004, por medio de los cuales la Junta Directiva del Hospital suprimió unos cargos y, adoptó la planta de personal de la ESE, Hospital Universitario San Jorge de Pereira, respectivamente; y el Estudio Técnico de modificación de la planta de personal (folios 21 a 57). Basó su petitum en los siguientes hechos. La Junta Directiva del Hospital San Jorge de Pereira, profirió el Acuerdo No. 26 de 31 de diciembre de 2004, facultado en la Ley 10 de 1990, ley que en ninguno de sus apartes se refería a las Empresas Sociales del Estado, pues, este tipo de empresas tienen su fundamento legal es en la Ley 100 de 1993, que en lo que respecta a las ESE, no señala los procedimientos a ejecutar en los procesos de

supresión de cargos, debido a que éstos procedimientos están señalados es en normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993. El Acuerdo No. 26 de 31 de diciembre de 2004, fue expedido con fundamento en las facultades otorgados por el artículo 11-6 del Decreto 1876 de 1994 que señala: “aprobar la planta de personal y la modificación a la misma para su posterior adopción”, procedimiento que va de la mano con el artículo 4-16 del Decreto 139 de 1996, que establece los requisitos y funciones para los Gerentes de las ESE y Directores de las IPS del sector público y se adiciona el Decreto 1335 de 1990 en cuanto a “presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente” y del artículo 7 de este mismo Decreto1. La Junta Directiva del Hospital San Jorge de Pereira, profirió el Acuerdo No. 27 de 31 de diciembre de 2004, sin tener la facultad para ello, pues el artículo 11-6 del Decreto 1876 de 1994 dispone que la Junta Directiva no estaba facultada para adoptar las modificaciones de la planta de personal, sino para aprobar la propuesta de modificación que presentara a la Junta, el Gerente de la ESE. El artículo 11-1 del Decreto 1876 de 1994, permitía a la Junta Directiva expedir sus estatutos internos, sin embargo, no contaba con estatutos que dispusieran las facultades o procedimientos para aprobar sus actos administrativos, esto es, los Acuerdos, ya que los supuestos estatutos fueron proferidos por autoridades

territoriales y no por la Junta Directiva, como lo ordenaba el Decreto 1876 de 1994, que era el que regía a las ESE. El 26 de enero de 2005, fue remitida por el contratista, el documento final de perfiles y cargos realizados para la Gobernación de Risaralda en el que recomienda suprimir 124 cargos de Auxiliar de Enfermería; sin embargo, este documento que según el Decreto Ley 1572 de 1998, se convierte en el análisis obligado de las cargas de trabajo, solo fue terminado en enero de 2005, un mes después de haberse proferido el Acuerdo No. 26, donde se suprimieron los cargos de la planta de personal del Hospital. El 17 de enero de 2005, el Gerente de la ESE, le responde al Presidente Nacional de ANTHOC en cuanto al acta de la última reunión de Junta Directiva, que “esta podría ser suministrada una vez sea aprobado su texto por la Junta Directiva en la 1 ARTÍCULO 7: EXPEDICION Y APROBACION DE LOS MANUALESESPECIFICOS DE FUNCIONES Y REQUISITOS. Previo concepto técnico favorable del Ministerio de Salud, las respectivas Juntas Directivas de las entidades de salud expedirán mediante acto administrativo los correspondientes Manuales Específicos de Funciones y Requisitos. próxima reunión”. Entonces, no se entiende como fue expedido un Acuerdo cuyo fundamento legal, es precisamente lo aprobado en esa acta que no había sido firmada para la época en que se publicaron los Acuerdos Nos. 26 y 27. La Gobernación del Departamento de Risaralda, contrató con la firma SINERGIA,

del señor Carlos Humberto Arango Bautista, el estudio técnico para la reorganización, rediseño y modernización de la ESE Hospital Universitario San Jorge. El señor Carlos Humberto Arango Bautista, fue el responsable del Mejoramiento Hospitalario del Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social). El Ministerio de la Protección Social nombró una funcionaria para verificar los convenios que firmara el Ministerio y para autorizar el desembolso de los recursos comprometidos en el contrato de empréstitos con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Del derecho de petición radicado el 16 de febrero de 2005 ante la ESE, no se ha obtenido respuesta. Las normas violadas Fundamentó como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 29 de la Constitución Nacional; 11 numeral 1 y 6 del Decreto 1876 de 1994; 240 y 241 del Decreto Ley 1226 de 1986; 148 a 150 del Decreto Ley 1572 de 1998; 1, 2, 3, 121 a 123, 209 y 305 del C.P.C.; 41 de la Ley 443 de 1998 y se vulneró el principio de legalidad. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, mediante sentencia de 10 de abril de 2007, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 491 a 515 Cdno. 3): Consideró que no prosperaba la excepción de improcedencia de la acción, pues, pese a su denominación, no se sustenta en hechos relacionados con el ejercicio de la acción o con los presupuestos procesales del medio de defensa escogido,

sino que se direcciona a negar la vulneración invocada por el actor, de tal manera que no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se encamina a negar la existencia de vulneración de una norma. Resumió los cargos, así: El Acuerdo 26 del 31 de diciembre de 2004, por el cual se procedió a la supresión de unos cargos de la planta de personal de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, fue expedido sin sujeción a su estatuto interno, ya que éste no existía; y que dicho Acuerdo no fue adoptado por autoridad competente de conformidad con lo señalado en el artículo 11-6 del Decreto 1876 de 1994, por lo tanto no produce efectos jurídicos. El Acuerdo 27 del 31 de diciembre de 2004 es nulo, ya que el mismo se sustenta en el Acuerdo 26, el cual no produce efectos jurídicos por no ser adoptado por la autoridad competente. El Estudio Técnico que sirvió de sustento para la supresión de cargos está viciado ya que fue desarrollado en contravía del artículo 240 del Decreto Ley 1226 de 1986, en virtud a que el funcionario responsable del Mejoramiento Hospitalario del Ministerio de Salud estaba inhabilitado para realizar el mencionado estudio. Señaló que el actor en el concepto de violación expresó que con la supresión de su cargo, no se procuró el mejoramiento de la prestación del servicio de salud por que a quienes se desvinculó contaban con la suficiente experiencia, preparación y capacidad para continuar en el desempeño de su cargo y por ende la demandada

no podía proceder a prescindir de sus servicios. Como la expresión anterior, el actor presenta argumentos que evidencian un pretendido restablecimiento el cual no es propio de la acción instaurada, sino de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se demandan actos de contenido particular y concreto; pero lo demandado son actos de carácter general, referidos a un proceso de reestructuración. Por ello es procedente la acción de simple nulidad como se ha invocado en la demanda. En cuanto a la presunta inhabilidad del contratista que realizó el estudio de reestructuración, señaló que, de las pruebas allegadas al proceso se observa que dicho funcionario estuvo vinculado al Ministerio de Salud, pero en ninguna parte existía prueba que acreditara la existencia de una inhabilidad. El Decreto Ley 226 de 1986, señala que la inhabilidad se presenta cuando el funcionario haya intervenido en negocios que haya conocido o adelantado durante el tiempo del ejercicio de sus funciones situación que no fue demostrada en el proceso por lo que el cargo no prosperaba. En cuanto a la inexistencia de Estatutos, encontró que a folio 302 del cuaderno 21, reposa el documento denominado “Estatutos de la Empresa Social del Estado ‘Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, en el cual se trasformó dicho Hospital en Empresa Social del Estado; igualmente, a folio 331 del mismo cuaderno, se encuentra el Acuerdo 15 del 23 de junio de 1999, expedido por la Junta Directiva por el cual se adoptó la estructura de la ESE, Asociación Hospital Universitario San Jorge de Pereira y de igual manera se determinaron las funciones de sus dependencias.

En el artículo 2 de dicho Acuerdo 15 de 1999, se indicó que la Junta Directiva cumplirá las funciones señaladas en el artículo 13 de los estatutos del Hospital. Lo anterior contradice sin lugar a dudas, lo aseverado por el actor en el sentido que no existía estatuto al cual la Junta Directiva deba sujetar o enmarcar sus decisiones, por lo que este cargo tampoco prosperó. Señaló el actor que el Acuerdo 26 del 31 de diciembre de 2004, no fue adoptado como correspondía por autoridad competente. Al respecto señaló que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 194 dispuso que la prestación de servicios de salud se hará en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos. El Decreto 1298 de 1994 “por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, en su artículo 96 ordena a las entidades territoriales reestructurar las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a sus disposiciones. El artículo 97 íbidem, señala que la Junta o Consejo Directivo estará presidida por el jefe de la Administración seccional o local o su delegado y que en las entidades de los niveles secundario y terciario de atención, será integrada de forma que un

tercio de sus integrantes sean designados por la comunidad, un tercio de éstos representen al sector científico de la salud y un tercio al sector político administrativo. El Decreto 1876 de 1994 que reglamentó los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, en su artículo 1, reiteró que las ESE constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por la ley o por las Asambleas o Concejos. El artículo 6 edjusdem, preceptuó que la Junta Directiva de las ESE de los órdenes nacional y territorial estarían integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Ley 1298 de 1994. Por su parte el artículo 11-6 señaló que sin perjuicio de las funciones asignadas por ley, decreto, ordenanza o acuerdo u otras disposiciones legales, las Juntas Directivas tendrán entre otras, la de aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente. El Decreto 139 de 1996, por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto número 1335 de 1990, en su artículo 4-16 señaló: “ Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente.” Concluyó el a quo que la parte demandante se limitó a repetir lo que señalaban las

disposiciones trascritas sin precisar cuál era la autoridad competente a quien le correspondía adoptar las plantas de personal. Citó sentencia de esta Corporación de 27 de febrero de 2003, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, y con base en ella indicó que interpretando la normatividad referida y partiendo de la base que es la Junta Directiva es la autoridad competente para aprobar las plantas de personal o sus modificaciones; lo que seguía era que el Gerente de la ESE procediera a adoptar, mediante acto administrativo, la decisión a la cual llegó la Junta, y eso, precisamente, fue lo que ocurrió en el caso subjudice, así: Mediante el Acuerdo 26 de 2005, la Junta Directiva del Hospital suprimió los empleos pertenecientes a la planta de personal relacionados en su artículo 1 y en el Acuerdo 27 del mismo mes y año, se aprobó la planta básica. Si la Junta Directiva fue quien aprobó la planta de personal del Hospital, quién era el competente para su adopción? El artículo 10 de dicho acuerdo dice “El presente acuerdo rige a partir de su adopción por la Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y de su publicación”. A folio 184 del cuaderno 1, se observa la Resolución 002 del 3 de enero de 2005, mediante la cual la Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge en acatamiento de lo ordenado por la Junta Directiva en el numeral 10 del Acuerdo 027 del 31 de diciembre de 2005, procede adoptar la planta de personal aprobada, procedimiento que se efectuó mediante los actos administrativos antes

enunciados, por lo tanto, el cargo de nulidad contra el Acuerdo 26 de 31 de diciembre de 2004, no le prosperaba. En cuanto al “Acuerdo 26” (sic), como las causales invocadas eran las mismas que soportan los cargos presentados contra el Acuerdo 26, las consideraciones antes expresadas adquirían plena validez, toda vez que si el Acuerdo enunciado como se concluyó no se encontraba viciado de nulidad, entonces el Acuerdo 027 que es consecuencia del anterior y por medio del cual se aprobó la nueva planta de personal, tampoco lo estaba, menos aún cuando la Gerente de la ESE, en su calidad de autoridad competente, para tal efecto, procedió, mediante la Resolución 002 del 3 de enero de 2005, a adoptarla. Expresó el actor que el estudio técnico que sirvió de base para la supresión de empleos, vulneraba el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, ya que presentó costos económicos irreales, inflados y muy superiores a los reales y representó una decisión irrazonable y desproporcionada. Dicha preceptiva señaló que cuando se pretenda la supresión de empleos, las razones deberán ser debidamente sustentadas, fundadas en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren. En este caso, se contrató la elaboración del estudio técnico, en el que aparece el análisis de la situación financiera del Hospital, costos de la planta de personal, el estudio de cargas de trabajo. Las conclusiones, a las que arribó dicho estudio, se destacan: que la entidad no está en condiciones de competir eficazmente con otras entidades prestadoras de salud,

al no tener una infraestructura adecuada; tener unos elevados pasivos pensionales; aumentos de los costos en virtud de la retroactividad de las cesantías; aumento significativo de la cartera de dudoso recaudo; y existencia de equipos médicos obsoletos que hacen lenta y precaria la labor de mantenimiento correctivo de la institución. Entonces, la razón que tuvo la Junta Directiva para expedir los Acuerdos demandados, se fundamentó en el estudio mencionado que denota, de manera categórica, la grave crisis económica por la que atravesaba en ese momento el Hospital; es decir que, fueron razones de racionalización del gasto público las que llevaron a la supresión de cargos de la planta de personal del Hospital, y no el capricho o la arbitrariedad de la Junta Directiva o del Gerente de ese momento. Cito la sentencia proferida dentro del proceso No. 2002-00089, actor Mario Suárez Quintero en la que dicho Tribunal ya se había pronunciado sobre el mismo tema para concluir que, la prevalencia del interés general, la racionalización del gasto público y la modernización del Estado son razones que tienen soporte legal, que permiten a las entidades proceder con las reformas de sus plantas de personal como lo hizo la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Citó sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 27 de mayo de 1999 y de esta Corporación, de 21 de junio de 2001, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en las que señalan que los motivos de interés general justifican la supresión de cargos y que frente a éstos, no se pueden oponer los derechos de carrera porque debe primar el interés general.

Concluyó que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad y constitucionalidad que se predica de los actos demandados, ya que no acreditó que hubieran vulnerado los preceptos legales señalados, menos aún el de rango constitucional como lo era el del debido proceso. El recurso de apelación Mediante escrito, la parte demandante sustentó el recurso de alzada con los siguientes argumentos (Fls. 525 a 528 Cdno. 3): Indicó que la sentencia de esta Corporación, citada por el a quo, como tesis jurídica, no puede servir de fundamento porque sólo se sustenta que las Juntas Directivas de las ESE, tienen atribuciones para expedir y modificar las plantas de personal de las respectivas entidades prestadoras del servicio de salud, pero en ninguno de sus apartes señala qué autoridad es la competente para adoptar los acuerdos aprobatorios de modificaciones de las plantas de personal de las ESE, además que los Gerentes de dichas empresas, como subalternos jerárquicos de la Junta Directiva y del representante legal del ente territorial a donde se haya adscrito la ESE, no son los competentes. Las Empresas Sociales del Estado, descentralizadas del orden territorial, no se desprenden de la injerencia de la entidad territorial por el sólo hecho de nacer a la vida jurídica, sino que dependen su existencia de las políticas y directrices del ente territorial, hasta el punto que quien preside la Junta de las mismas, es el representante legal del ente territorial o su delegado (Decreto 1876 de 1994). El a quo pretende validar una facultad que no tiene fuente legal en los decretos

que regulan las funciones de la Junta Directiva de la ESE, como era que la modificación de la planta la hiciera el Gerente del Hospital, cuando el Decreto 139 de 1996 y 1876 de 1994 señalan, claramente, que el acuerdo de modificación debe ser adoptado por la autoridad competente y que para este caso sería el Gobernador del Departamento, por ser a la entidad territorial a la cual se encuentra adscrita la ESE. Por ello, esa facultad establecida en el artículo 10 del Acuerdo No. 027 de 2004 al Gerente del Hospital, no tiene sustento legal y por ende, es inexistente tal adopción al no ser acorde con las facultades que legalmente posee el Gerente de la ESE y con las facultades de la Junta Directiva, que no puede “abrogarse” (sic) atribuciones de legislador o poder ejecutivo, para reglamentar por vía de hecho, un tema propio de las ramas del poder público, donde indudablemente la Junta no tiene esa atribución de estipular facultades legales al Gerente que no se encuentra reseñadas en normas superiores. Entonces, si el a quo se fundamentó en que las Resoluciones 001 y 002, podían ser proferidas por el Gerente, estas, con base en las normas que regulan las facultades y atribuciones del Gerente y su Junta Directiva, no tienen soporte jurídico que revistan de legalidad tales actuaciones. Los mismos estatutos señalados por el a quo, que rigen a las ESE, al señalarle las funciones a la Junta Directiva frente a los acuerdos modificatorios de la planta de personal, establece que dicho acuerdo debe ser adoptado por autoridad competente que no era el Gerente del Hospital.

Concluyó diciendo que no existen estatutos dentro de la ESE, toda vez que esa facultad era inherente de la Junta Directiva y ésta, nunca profirió los mismos. Concepto del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado ante le Consejo de Estado, solicitó revocar el fallo apelado y en su lugar declarar la nulidad de los Acuerdos 26 y 27 de 31 de diciembre de 2004, bajo los siguientes argumentos: (folios 534 a 543) Consideró que el problema jurídico se circunscribía a determinar si es cierto que la Junta Directiva del Hospital Universitario de San Jorge de Pereira carecía de competencia para proferir los actos demandados. Con el Acuerdo 26 de 2004, la Junta Directiva del Hospital acordó suprimir unos cargos de la entidad y reguló los aspectos necesarios para llevar a cabo tal supresión, como eran el respeto de los derechos de carrera, la planta transitoria de los servidores con derecho a pensión y de los servidores con fuero sindical, la imputación presupuestal del valor que conlleva la supresión de cargos y que su vigencia comenzaba a partir de su publicación. Por ello se trata de un verdadero acto de supresión de cargos de una planta de personal. Por su parte, el Acuerdo 27 de 2004, tenía por objeto la “adopción” de la planta de personal de la entidad fundamentado en las facultades otorgadas por el artículo 11-6 del Decreto 1876 de 1994, en concordancia con el artículo 13-6 de los estatutos de la entidad. En dicho acuerdo se dijo que regirá a partir de su adopción por el Gerente de la ESE.

• Naturaleza Jurídica de la ESE Hospital Universitario San Jorge: De acuerdo con el Acta 001 del 29 de marzo de 1995, suscrita por el Gobernador de Risaralda y el Alcalde de Pereira, acto de creación de la entidad, se aprobaron los estatutos, en cuyo artículo 1 se definió su naturaleza jurídica de la siguiente forma: “Transfórmese el Hospital Universitario San Jorge de Pereira en Empresa Social del Estado, entidad pública Indirecta del Orden Departamental con categoría especial, adscrita al Departamento de Risaralda, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” De lo anterior se desprende que el acto de constitución y adopción de los estatutos es uno solo y fue el aprobado por los jefes máximos del orden Departamental de Risaralda y Municipal de Pereira. - Régimen de las Empresas Sociales del Estado del orden Departamental: El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 crea las Empresas Sociales del Estado prestadoras del servicio de salud y, respecto a su naturaleza y al régimen legal aplicable, estableció que estas pertenecen a una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometidas al régimen jurídico previsto en dicha ley.

La Ley 489 de 1998, en el artículo 86, sobre las empresas sociales del Estado prestadoras del servicio de salud, estableció que se sujetarían al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o

adicionen. Conforme a lo anterior, ni la Ley 100, ni la Ley 489 regulan el tema de las funciones de la Junta Directiva de estos organismos, ni definen quién tiene la competencia para suprimir cargos o adoptar la planta de personal en dichas entidades. Pero, como la ESE Hospital Universitario San Jorge es una entidad descentralizada del orden departamental, también está sometida al Régimen Departamental, Decreto Ley 1222 de 1986, compendio que sí trata el tema de las Juntas Directivas de estos entes descentralizados. El Régimen Departamental, sobre el control de tutela de las entidades descentralizadas, indirectas prevé: “ARTICULO 275. El control de tutela y la participación de los representantes de las entidades departamentales en los órganos de dirección de las entidades descentralizadas indirectas se determinarán en los actos de creación o en el respectivo contrato social.”. Según el artículo 13-6 de los Estatutos de la entidad, le corresponde a la Junta Directiva “aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente”. El artículo 305 del Régimen Departamental disponía: “ARTICULO 305. Con aprobación del Gobierno Departamental, las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las Asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos. Si bien es cierto que el artículo 305 citado no mencionaba las ESE, también lo era que dicho artículo estaba en el capítulo titulado “De Las Entidades Descentralizadas”, naturaleza esta que también correspondía a las ESE, por lo

que los principios de la regulación de las entidades descentralizadas también le eran aplicables a las empresas sociales en los que no contrariaran la Ley 100 de 1993. Haciendo una integración de las normas de los Estatutos de la entidad y del artículo 305 del Régimen Departamental, se puede concluir que la Junta Directiva tenía competencia para determinar o aprobar la planta de personal, pero esta decisión por sí sola no producía efectos, sino que era menester la adopción por otra autoridad que era el Gobernador. Es decir, la modificación de la planta de personal requería de un acto complejo donde intervinieran dos entes: la Junta Directiva para su aprobación y el Gobernador para su adopción. El demandante cuestionó el fallo del a quo, porque, fundado en la sentencia del 27 de febrero de 2003 del Consejo de Estado, consideró que la Junta Directiva del Hospital San Jorge de Pereira sí tenía competencia para dictar los actos demandados, sin tener en cuenta que la citada providencia en ninguno de los apartes de la motivación señaló que la autoridad competente para adoptar los acuerdos aprobatorios de modificaciones de las plantas de personal de las ESE fueran los Gerentes como subalternos directos de la Junta y representante legal del ente territorial. Igualmente, porque estas entidades dependen su existencia de las políticas y directrices del ente territorial, es decir, que es el Gobernador a quien le corresponde su aprobación, y, no acepta que se pretenda validar una facultad que no tiene fuente legal. El Consejo de Estado en dicho fallo consideró que según los numerales 11 y 16 del Decreto Reglamentario 1876 de 1994, la Junta Directiva de la ESE, además de

las atribuciones que le otorgan la ley y otros actos jurídicos, es la competente para determinar la